Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 7 luglio 2026, n. 5421

FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza n. 51 del 2026 il T.A.R. per le Marche ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’odierna appellante per l’annullamento della determina del dirigente dell’Area dipartimentale acquisti e logistica della AST di Ancona n. 33 del 29 novembre 2024, comunicata alla Sapio Life s.r.l. in data 2 dicembre 2024, avente ad oggetto: “procedura aperta per fornitura in service, tramite accordi quadro, di ossigenoterapia e ventiloterapia per le necessità degli enti del SSR della Regione Marche – gara n. 9506155 – aggiudicazione”, con la quale veniva disposta l’aggiudicazione del lotto 7 (CIG: A041117342) del servizio in favore degli operatori economici RTI Althea Italia s.p.a./Respiraire s.r.l. e MedicAir Centro s.r.l.

2. L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ricorrente in primo grado, la quale in fatto ha rilevato che:

– l’AST di Ancona, in qualità di soggetto aggregatore avvalso della stazione unica appaltante Marche (SUAM) autorizzava l’avvio di una procedura aperta telematica ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, per la stipula di un accordo quadro per la fornitura in service di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare per le necessità dei pazienti della Regione Marche (AST di Pesaro Urbino, AST di Ancona, AST di Macerata, AST di Fermo, AST di Ascoli Piceno), per un valore complessivo stimato pari a euro 157.943.193,28 iva esclusa, e una durata di 4 anni;

– la gara era suddivisa in n. 10 lotti, ed il lotto 7 (CIG: A041117342), oggetto del presente giudizio, riguardava la AST di Ancona, per un importo quadriennale a base d’asta, IVA esclusa, pari ad euro 15.615.207,20;

– la procedura di affidamento prevedeva per il citato lotto 7 la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), del codice;

– la lex specialis prevedeva che l’aggiudicazione avvenisse sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, con l’attribuzione di 70 punti agli elementi qualitativi e 30 punti all’elemento prezzo;

– all’esito delle operazioni di gara, il RTI Althea Italia s.p.a. si collocava al primo posto della graduatoria, la Medicair Centro s.r.l. al secondo posto e la Sapio Life al terzo posto, con una differenza di punteggio rispetto all’operatore che la precedeva (Medacair) pari a 0,30 punti;

– dopo la disamina delle giustificazioni presentate dall’odierna controinteressata Althea, la Commissione giudicatrice ed il RUP concludevano per la congruità della sua offerta, con conseguente conferma della graduatoria;

– con determina del dirigente dell’Area dipartimentale acquisti e logistica della AST Ancona n. 33 del 29 novembre 2024, comunicata alla ricorrente in data 2 dicembre 2024, veniva disposta l’aggiudicazione del lotto 7 della procedura in favore degli operatori economici RTI Althea Italia s.p.a./Respiraire s.r.l. e MedicAir Centro s.r.l.;

– la società Sapio Life, quindi, proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per le Marche (R.G. n. 610/2024), lamentando la illegittimità dell’aggiudicazione della procedura agli operatori economici RTI Althea Italia s.p.a./Respiraire s.r.l. e MedicAir Centro s.r.l.;

– con il ricorso introduttivo Sapio Life formulava domanda di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a.;

– un parziale accesso agli atti le veniva concesso in data 23 dicembre 2024;

– in data 16 gennaio 2025 la ricorrente formulava i primi motivi aggiunti;

– in data 21 gennaio 2025 l’Amministrazione depositava in giudizio le giustificazioni della controinteressata Althea;

– in data 19 febbraio 2025 la Sapio notificava un secondo atto di motivi aggiunti.

2.1. L’appellante lamenta che, solo in esito alla sentenza del Consiglio di Stato n. 693 del 27 gennaio 2026, ha avuto conoscenza dell’intera documentazione, ma nelle more il T.A.R. per le Marche con la gravata sentenza n. 51/2026 aveva respinto il ricorso.

2.2. L’appellante abbandona espressamente alcuni dei motivi formulati in primo grado e respinti dal T.A.R. con cui aveva chiesto l’esclusione dell’aggiudicataria Althea, lamentando la sussistenza di cause di esclusione ex artt. 95, 96, 97 e 98 del d.lgs. n. 36/2023.

2.3. Il gravame, quindi, viene affidato a due distintiti motivi.

Con il primo motivo, proposto avverso la società Althea, l’appellante sostanzialmente contesta la violazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023 (equivalenza delle tutele). Sostiene che «via via che accedeva faticosamente agli atti di gara, con successivi motivi, contestava la congruità dell’offerta Althea. Nel ricorso introduttivo (motivo II) si contestava la congruità in termini generici. Successivamente la ricorrente è venuta in possesso (il giorno 23 dicembre 2024) del verbale di congruità ed ha integrato il motivo proposto inizialmente, concentrandosi sull’aspetto dei costi del lavoro ed introducendo il tema della violazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023. Infine, dopo la lettura delle giustificazioni, nei secondi motivi aggiunti (depositati il 4 marzo 2025) è stato proposto un nuovo motivo (V motivo) che ha approfondito il tema del CCNL applicato. Il T.A.R. ha rigettato per indeterminatezza il motivo inserito nel ricorso introduttivo. In effetti si tratta di un motivo generico. I successivi motivi precisano meglio la censura, alla luce dei documenti». Lamenta che, poiché la stazione appaltante non ha indicato la stima dei costi della manodopera, non è stato di immediata percezione il motivo per cui è permesso ad Althea di spendere meno per la manodopera: applicazione del CCNL dei “metalmeccanici” invece di quello “chimico farmaceutico”. Ciò posto ritiene che la mancata equivalenza tra i due contratti conduce alla «esclusione necessitata».

Con il secondo motivo critica la sentenza nella parte in cui ha respinto le censure di errata valutazione tecnica dell’offerta della seconda classificata Medicair Centro s.r.l.

3. L’AST di Ancona, che con nota del 22 febbraio 2026 ha formulato istanza di superamento dei limiti dimensionali, con memoria del 23 febbraio 2026 ha confutato nel merito entrambi i motivi proposti dall’appellante e, nella memoria ex art. 73, depositata il 1° giugno 2026, ha eccepito la parziale inammissibilità dell’appello con riferimento al primo motivo, atteso che esso «si fonda in misura determinante su censure che, in primo grado, sono state proposte non già con il ricorso introduttivo, bensì con i successivi atti di motivi aggiunti – segnatamente il secondo motivo dei primi motivi aggiunti (notificati il 16 gennaio 2025) e il primo motivo del secondo atto di motivi aggiunti (notificato il 19 febbraio 2025)».

3.1. La controinteressata Althea resiste nel merito con memoria depositata il 24 febbraio 2026 con la quale solleva una serie di eccezioni preliminari:

i) «improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse», sul presupposto che Sapio Life, avendo medio tempore sottoscritto con la stazione appaltante l’accordo quadro quale terza gradata, avrebbe prestato acquiescenza all’esito della procedura selettiva con ciò implicitamente rinunciando a ogni contestazione giudiziale avverso di essa;

ii) «[il 1°] motivo di ricorso e l’appello sono irricevibili per tardività», atteso che la Sapio Life ha proposto la censura di violazione dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023 con i secondi motivi aggiunti, quindi oltre il termine decadenziale dei 30 giorni. Sottolinea che tale eccezione era stata sollevata in primo grado ed è stata riproposta in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a.

3.2. La Medicair Centro s.r.l. con memoria depositata il 24 febbraio 2026, ai sensi e per gli effetti dell’art. 101 c.p.a. ha riproposto la propria eccezione preliminare in relazione alla insussistenza dell’interesse della Sapio a ricorrere contro la Medicair atteso che l’interesse della Sapio «dovrebbe, quindi, essere collegato all’ottenimento del primo posto in graduatoria in quanto solo al primo classificato è garantita una quota di servizio da effettuare, mentre agli ulteriori classificati non è garantita “una maggior quota di servizio” poiché in qualunque posizione essi siano, sono individuati “a cascata”, per garantire le esigenze terapeutiche del paziente su motivazione dello specialista o per continuità terapeutica in caso di trattamenti ad alta complessità». Resiste altresì nel merito.

3.3. L’appellante Sapio Life s.r.l., la controinteressata Medicair Centro s.r.l. e la stazione appaltante hanno depositato proprie memorie ex art. 73 c.p.a.

3.4. Tutte le parti costituite hanno scambiato proprie memorie di replica. L’AST di Ancona a tale riguardo ha depositato istanza di superamento dei limiti dimensionali.

4. All’udienza del 18 giugno 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. La sentenza merita conferma con diversa motivazione.

5.1. Il Collegio, preliminarmente, dichiara il non luogo a provvedere sulla istanza di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali presentata dall’appellante successivamente, ai sensi dell’art. 7 del d.P.C.S. 22 dicembre 2016, n. 167, dopo che una prima istanza formulata ai sensi del precedente art. 6 è stata respinta perché non corredata dalla bozza o dalla sintesi dell’appello: infatti, pur essendo di 44 pagine l’appello, convertito in formato word, risulta constare di 67.664 battute (spazi esclusi) e quindi si colloca al di sotto del limite di 70.000 battute fissato dall’art. 3, comma 2, lett. b), del citato d.P.C.S.

Analoga sorte spetta alle istanze di autorizzazione formulate dall’Amministrazione (evidentemente “al buio”) in relazione alla memoria ex art. 73 c.p.a. ed alla memoria di replica, in quanto nessuna di esse risulta in fatto eccedere i limiti dimensionali di cui alla disposizione da ultimo citata (i quali, difatti, per le memorie sono gli stessi che per i ricorsi introduttivi del giudizio).

Pertanto, nella specie non vi è stata alcuna violazione del principio di sinteticità da parte di nessuna delle parti.

5.2. Ciò premesso, è opportuno in limine – a fini di chiarezza – individuare i capi di decisione non appellati da Sapio Life s.r.l., e sui quali si è pertanto formato il giudicato (con conseguenza che, come si vedrà, hanno indotto le parti odierne appellate a sollevare talune eccezioni preliminari di inammissibilità dell’impugnazione, su cui si tornerà appresso); questi sono, in particolare:

a) i capi di cui al § 5 della sentenza appellata, di reiezione delle censure con cui si denunciava la sussistenza a carico di Althea Italia s.p.a. di cause di esclusione connesse a precedenti vicende professionali, censure che l’appellante ha espressamente dichiarato di non riproporre nel presente grado (pag. 6 dell’appello);

b) il capo di cui al § 6.1, con cui è stata dichiarata l’inammissibilità per genericità del secondo motivo del ricorso introduttivo, relativo alla incongruità dell’offerta risultata aggiudicataria (che pure l’appellante ha implicitamente rinunciato a riproporre, laddove ha ammesso trattarsi di censura proposta “al buio” a cagione della mancata conoscenza – in quel momento – degli atti relativi alla verifica di congruità dell’offerta in questione: pag. 7 dell’appello);

c) il capo, contenuto al § 6.2.1 della sentenza appellata, in cui è stata attribuita ad un “refuso” la previsione contenuta al punto n. 4 del par. 3 del disciplinare di gara (“I costi della manodopera non sono soggetti a ribasso”), atteso che l’appellante ha dichiarato di non voler contestare tale conclusione (pag. 11 dell’appello, § 2) mentre ha poi criticato altri presunti “refusi” che il primo giudice ha ritenuto di individuare in altri atti della procedura, relativi specificamente alla valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione di gara.

5.3. Di poi, in ordine logico va esaminata l’eccezione di parziale inammissibilità dell’appello sollevata da MedicAir Centro s.r.l. in relazione alla seconda e alla terza censura riproposte col secondo motivo di impugnazione (circa i punteggi assegnati alle offerte per i parametri relativi alla rumorosità degli apparecchi ed a subentro e attivazione), per pretesa violazione dell’obbligo di indicazione dei motivi di censura di cui all’art. 101, comma 1, c.p.a.

Questa eccezione va respinta perché le doglianze de quibus sono chiaramente riproposte in chiave critica rispetto alle conclusioni reiettive raggiunte dal T.A.R.

5.4. Ancora in ordine logico, va esaminata l’eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata da Althea sul presupposto che Sapio Life, avendo medio tempore sottoscritto con la stazione appaltante l’accordo quadro quale terza graduata, avrebbe prestato acquiescenza all’esito della procedura selettiva con ciò implicitamente rinunciando a ogni contestazione giudiziale avverso di essa.

L’eccezione è infondata, dovendo richiamarsi innanzitutto il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui sussiste acquiescenza ad un provvedimento amministrativo solo nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti, comportamenti o dichiarazioni univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dell’atto, che dimostrino la chiara ed incondizionata (cioè non rimessa ad eventi futuri ed incerti) volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività; con la conseguenza di escludere la possibilità di affermare la sussistenza dell’acquiescenza per mera presunzione, non potendosi in tal caso trovare univoco riscontro della volontà dell’interessato di accettare tutte le conseguenze derivanti dall’atto amministrativo (cfr. ex plurimis C.d.S., Sez. IV, 12 giugno 2014, n. 2998; 20 dicembre 2000, n. 6848).

Peraltro, con specifico riferimento ai contratti ad evidenza pubblica va richiamato l’orientamento secondo cui la partecipazione alla procedura di gara non configura, di per sé, acquiescenza alle clausole del bando, le quali, anzi, possono essere impugnate solo dopo avere concretamente dimostrato non solo la volontà di partecipare alla procedura selettiva (cfr. C.d.S., Sez. V, 10 febbraio 2000, n. 734; 27 giugno 2001, n. 3507), ma la lesione attuale e concreta dell’interesse legittimo azionato: tale principio non può non valere anche per la successiva sottoscrizione del contratto avvenuta all’esito di una gara in cui l’impresa, pur risultata aggiudicataria, abbia contestato alcune prescrizioni della lex specialis ovvero – come nel caso di specie – le modalità di svolgimento della procedura, al fine di conseguire una posizione in graduatoria più favorevole, trattandosi di accordo quadro con più operatori economici. In altri termini, se si accedesse alle tesi di Althea, la ricorrente avrebbe dovuto contestare la stipula del contratto, con espressa dichiarazione di riserva, con il rischio di vedersi rifiutare la stipula dello stesso da parte dell’Amministrazione; al contrario, essendo la notificazione del ricorso introduttivo del presente giudizio avvenuta ben prima della stipula del contratto di appalto (e, dunque, essendo le doglianze ben note alle parti all’atto della sottoscrizione dell’accordo quadro cui l’appellante è giunta quale terza classificata), l’acquiescenza rispetto ai provvedimenti impugnati avrebbe dovuto essere manifestata chiaramente, in occasione della stipula del contratto, mediante una qualsiasi dichiarazione espressa di segno contrario (rinuncia al ricorso ovvero dichiarazione di abbandono o altra dichiarazione equipollente): in mancanza di dichiarazioni contrarie, non può presumersi una volontà della ricorrente di rinunciare all’impugnazione precedentemente proposta.

Pertanto, in difetto di una chiara ed incondizionata volontà di rinunciare al ricorso pur dopo la stipula del contratto di appalto, non può ritenersi realizzata l’acquiescenza rispetto ai provvedimenti impugnati (cfr. C.d.S., Sez. V, 21 settembre 2010, n. 7031, per una fattispecie similare).

5.5. Del pari infondata è l’ulteriore eccezione di parziale inammissibilità dell’appello, sollevata da Althea laddove, muovendo dalla già rilevata acquiescenza dell’appellante al § 6.2.1 della sentenza appellata, argomenta nel senso che essa avrebbe implicitamente rinunciato anche a riproporre la censura relativa al dovere di esclusione dell’offerta del r.t.i. Althea dalla procedura a cagione di un CCNL diverso da quello prescritto dalla lex specialis.

E invero, innanzitutto sarà pur vero che nel ricorso di primo grado la ricorrente aveva affermato che la mancata indicazione (a suo dire, invece, doverosa) dei costi della manodopera della lex specialis avesse consentito al r.t.i. di Althea di indicare nella propria offerta un CCNL diverso da quello indicato nella stessa legge di gara: tuttavia, malgrado ciò le due questioni non sono inscindibilmente connesse, nel senso che la facoltà di indicare un contratto collettivo equivalente da quello prescritto, ferma restando la dimostrazione dell’equivalenza delle tutele, è prevista dall’art. 11, comma 3, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in via generale per tutte le tipologie di appalti, restando dunque irrilevante il rilievo del T.A.R. – cui l’originaria ricorrente ha prestato acquiescenza – per cui nella specie si trattava di contratto di forniture, con conseguente inapplicabilità dell’obbligo per la stazione appaltante di indicare i costi della manodopera ai sensi dell’art. 41, comma 14, del medesimo d.lgs. n. 36/2023. Inoltre, contrariamente all’assunto dell’appellata, nell’appello è espressamente e chiaramente riproposta la doglianza per cui la produzione di un CCNL diverso da quello indicato dalla lex specialis, e non equivalente ad esso, avrebbe dovuto portare all’esclusione del r.t.i. Althea dalla procedura selettiva (v. ad esempio pag. 15 dell’appello): sicché alcuna acquiescenza sembra esservi sotto tale profilo.

6. A questo punto vanno esaminate le eccezioni preliminari sollevate avverso il ricorso di primo grado, rimaste assorbite nella sentenza appellata e ritualmente riproposte dalle parti resistenti ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.

6.1. In primo luogo è fondata l’eccezione riproposta dalla MedicAir, in relazione alle censure nei suoi confronti riprodotte nel secondo motivo d’appello, potendo l’interesse all’impugnazione di Sapio Life configurarsi solo congiuntamente avverso la posizione di entrambe le appellate (Althea e MedicAir), e quindi al solo fine di conseguire il primo posto in graduatoria, non essendo invece configurabile un interesse a collocarsi in seconda posizione.

Infatti, come correttamente evidenziato dall’appellata, la disciplina di gara prevedeva solo per la prima graduata una riserva quantitativa di prestazioni nell’ambito dell’accordo quadro (del 50%), mentre per la seconda e la terza non era prevista una ulteriore suddivisione quantitativa, ma soltanto che le prestazioni sarebbero state richieste “a cascata” tenendo conto anche delle prescrizioni cliniche del singolo caso: il che significa che nel caso che qui occupa la seconda e la terza graduata erano collocate su un piano di parità, dipendendo la decisione di rivolgersi all’una o all’altra da circostanze “esogene” rispetto alla valutazione delle rispettive offerte e agli esiti della gara.

Ne discende, come pure rilevato dall’appellata MedicAir, che le censure proposte avverso quest’ultima (e, cioè, quelle riproposte con il secondo motivo d’appello) potrebbero essere scrutinate solo in caso di accertata fondatezza delle censure, riproposte col primo motivo d’appello, dirette a ottenere l’esclusione dalla gara del r.t.i. Althea.

6.2. Parimenti fondata è l’eccezione di parziale irricevibilità dei secondi motivi aggiunti, sollevata da Althea in relazione alla censura afferente alla mancata equivalenza tra il CCNL Metalmeccanici (applicato da Althea) e il CCNL Chimico Farmaceutico (indicato nella lex specialis come quello da applicare).

Infatti, è vero che dalla lettura del verbale di seduta riservata della Commissione del 19 novembre 2024 era già dato evincere in toto il ragionamento sulla base del quale la Commissione era giunta ritenere il CCNL Metalmeccanici, ai sensi dell’art. 11, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, equivalente a quello richiesto dalla disciplina di gara, e difatti da una piana lettura del motivo di censura sviluppato con i secondi motivi aggiunti emerge con evidenza che l’intera argomentazione critica della parte ricorrente si concentra proprio avverso il detto verbale e le conclusioni ivi raggiunte; al contrario, la giustificazioni prodotte dal r.t.i. Althea durante la verifica di anomalia, rese conoscibili all’odierna istante solo in data 21 gennaio 2025 mediante deposito agli atti del giudizio e che hanno occasionato i secondi motivi aggiunti, non avevano portata determinante ai fini che qui rilevano, contenendo le più generali indicazioni a sostegno della sostenibilità dell’offerta oltre alla sottolineatura della equivalenza dei due contratti collettivi: pertanto, la censura articolata solo nei secondi motivi aggiunti, notificati in data 19 febbraio 2025, è tardiva rispetto alla conoscenza del giudizio di equivalenza tra i due contratti collettivi, intervenuta già in data 23 dicembre 2024, quando vi è stata l’ostensione dei verbali delle sedute riservate della Commissione.

A fronte di ciò, l’appellante si difende nella memoria di replica:

a) affermando di aver articolato la censura de qua già nei primi motivi aggiunti, certamente tempestivi rispetto all’ostensione del verbale del 19 novembre 2024;

b) non fornendo puntuali repliche al rilievo sull’irrilevanza delle giustificazioni la cui conoscenza è sopravvenuta, ma genericamente criticando la condotta della stazione appaltante che ha osteso in modo frammentato gli atti della procedura.

Ora la prima affermazione è confutata dalle allegazioni della stessa parte appellante. Infatti, se è vero che nei primi motivi aggiunti vi era un riferimento alla circostanza che Althea applicasse il CCNL Metalmeccanici in luogo di quello Chimico Farmaceutico, questa era stigmatizzata quale sintomo della non sostenibilità dell’offerta (in stretta connessione con il presunto dovere della stazione appaltante di indicare i costi della manodopera), e dunque quale elemento – o, meglio, uno degli elementi – che a dire della ricorrente avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a ritenere anomala l’offerta risultata aggiudicataria; non veniva invece censurata come violativa dell’art. 11, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 (disposizione questa per nulla citata nei primi motivi aggiunti) a cagione della non equivalenza dei due contratti collettivi, e pertanto come circostanza suscettibile di determinare de plano l’esclusione del r.t.i. Althea, indipendentemente da una complessiva inaffidabilità della sua offerta economica: in tali termini la doglianza è stata articolata solo nei secondi motivi aggiunti, e quindi in maniera certamente tardiva rispetto al momento (23 dicembre 2024) in cui la ricorrente già disponeva di tutti gli elementi per poterla dedurre.

6.3. In conclusione la fondatezza delle due eccezioni preliminari testé esaminate, in “combinato disposto”, avrebbe dovuto indurre il T.A.R. a dichiarare i secondi motivi aggiunti irricevibili in parte qua, e correlativamente inammissibile il ricorso introduttivo, con assorbimento di ogni altra questione in rito e di merito. Quindi alla luce delle considerazioni svolte l’appello deve essere rigettato e, conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere confermata con diversa motivazione.

7. Si ravvisano nondimeno le eccezionali ragioni di cui al combinato disposto degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c. per compensare integralmente le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto lo rigetta, e, per l’effetto, conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata.

Spese integralmente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.