Quando anche l’ultimo concorrente rimasto in gara viene escluso
a seguito di una verifica di anomalia conclusa
negativamente, la stazione appaltante può trovarsi nella condizione
di dover dichiarare deserta la procedura, nonostante l’esigenza di
assicurare la continuità del servizio e di evitare i tempi
necessari per un nuovo affidamento.
Su questo rapporto tra sostenibilità economica
dell’offerta e possibilità di procedere all’aggiudicazione
si è pronunciato il TAR Veneto, Sez. I, con la
sentenza 8 ottobre 2026, n. 1929, relativa a una
concessione di servizi nella quale entrambi gli operatori erano
stati esclusi per ragioni differenti.
La decisione affronta i limiti alla rimodulazione delle
giustificazioni, l’incidenza del costo della manodopera e
l’applicazione del CCNL individuato dalla documentazione di gara,
arrivando a precisare quale ruolo assuma il principio del risultato
quando non rimangono offerte economicamente affidabili.
Offerta non sostenibile: perché la gara è stata dichiarata
deserta
Il caso riguarda una procedura per l’affidamento in concessione
della gestione di un asilo nido comunale, il cui disciplinare
consentiva agli operatori di applicare un diverso CCNL da quello
indicato, purché fossero garantite tutele
equivalenti.
A seguito di una segnalazione del secondo classificato e
dell’interlocuzione con ANAC, la stazione appaltante aveva avviato
il riesame dell’aggiudicazione per la mancanza, in capo al primo
operatore, dell’iscrizione nella white list al
momento della partecipazione. Parallelamente, aveva richiesto al
secondo classificato la comprova dei requisiti e la dichiarazione
di equivalenza del CCNL indicato nell’offerta, rispetto a quello
previsto dalla documentazione di gara.
Poiché l’operatore aveva dichiarato di non poter dimostrare tale
equivalenza, impegnandosi ad applicare il CCNL delle cooperative
sociali, il RUP aveva avviato una verifica di
congruità finalizzata ad accertare se i costi derivanti
dall’applicazione del contratto collettivo di riferimento fossero
compatibili con le condizioni economiche proposte.
All’esito del contraddittorio, l’offerta era stata ritenuta non
congrua e il concorrente era stato escluso, determinando, insieme
all’esclusione dell’originario aggiudicatario per la mancanza del
requisito di iscrizione nella white list, la dichiarazione di
gara deserta.
Il secondo classificato aveva quindi impugnato i provvedimenti,
contestando le valutazioni economiche dell’amministrazione e
sostenendo che, una volta escluso il primo concorrente, avrebbe
dovuto ottenere l’affidamento del servizio.
Verifica di anomalia: quando è possibile modificare le
giustificazioni
Uno dei principali motivi di ricorso riguardava il procedimento
di verifica dell’anomalia disciplinato dall’art. 110 del
D.Lgs. n. 36/2023, nell’ambito del quale
l’amministrazione aveva esaminato diversi prospetti economici
presentati dall’operatore per dimostrare la sostenibilità della
gestione.
Secondo il ricorrente, la stazione appaltante avrebbe
impropriamente considerato la rimodulazione delle singole
componenti di costo come una modifica sostanziale
dell’offerta, trascurando che il corrispettivo proposto era rimasto
invariato e che le successive elaborazioni erano state predisposte
proprio per rispondere ai chiarimenti richiesti durante il
contraddittorio.
Il TAR ha respinto questa impostazione, ricordando che la
rimodulazione delle giustificazioni è consentita entro i limiti
dell’invarianza dell’offerta e del suo contenuto
sostanziale, senza che ciò esoneri l’operatore dal dimostrare
l’attendibilità dei costi previsti per l’esecuzione del servizio.
La possibilità di modificare la distribuzione interna delle
componenti economiche non comporta, infatti, che qualsiasi nuova
elaborazione debba essere considerata sufficiente, soprattutto
quando i risparmi prospettati incidono sulla sostenibilità
complessiva della prestazione.
Nel caso esaminato, l’amministrazione aveva quindi richiesto
all’OE di spiegare come un periodo di attività più lungo e
l’applicazione del contratto collettivo di riferimento potessero
conciliarsi con un costo complessivo addirittura inferiore a quello
inizialmente previsto, soffermandosi sulle economie che l’operatore
aveva progressivamente introdotto nelle proprie elaborazioni.
Il Collegio ha ritenuto legittimo l’operato del RUP, che aveva
esaminato le giustificazioni finali, individuando specifiche
carenze nella dimostrazione dei risparmi. Il TAR ha inoltre
richiamato i limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni
di congruità, che rientrano nella discrezionalità
tecnica dell’amministrazione e possono essere censurate
per erroneità dei presupposti, illogicità, irragionevolezza o
carenze istruttorie, senza che il giudice possa sostituire una
propria stima economica a quella effettuata dalla stazione
appaltante.
Costo della manodopera e verifica di congruità: i risparmi da
dimostrare
Le ragioni che avevano portato al giudizio negativo riguardavano
principalmente le agevolazioni contributive, il
trattamento dell’IRAP e gli oneri per le sostituzioni del
personale, rispetto ai quali l’amministrazione aveva
rilevato incongruenze che le successive giustificazioni non erano
riuscite a superare.
Il TAR ha quindi condiviso il giudizio di insufficienza delle
giustificazioni, precisando che le criticità individuate
riguardavano la principale componente di costo del servizio e
assumevano particolare rilevanza proprio alla luce dell’incremento
delle settimane di attività e dell’impegno ad applicare il CCNL
previsto dalla documentazione di gara.
Il giudice ha inoltre ribadito che lo scostamento dalle
tabelle ministeriali del costo del lavoro non
determina automaticamente l’esclusione, essendo ammissibile quando
risulti giustificato dalle condizioni organizzative dell’impresa,
fermo restando il rispetto dei minimi salariali
inderogabili. Nella vicenda esaminata, tuttavia, il
giudizio negativo non era derivato dal semplice scostamento
rispetto ai valori tabellari, né dall’accertamento di una
violazione dei minimi salariali, ma dall’insufficienza delle
spiegazioni relative alle economie dichiarate.
L’art. 110, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 consente infatti di
escludere un’offerta quando le giustificazioni non dimostrano
adeguatamente la sostenibilità dei prezzi o dei costi proposti,
senza richiedere all’amministrazione di accertare l’assoluta
impossibilità di eseguire la prestazione.
Equivalenza CCNL: effetti sui costi e sulla verifica di
anomalia
La controversia ha interessato anche il rapporto tra
verifica di equivalenza delle tutele contrattuali
e verifica di anomalia, che secondo il ricorrente erano state
impropriamente sovrapposte dall’amministrazione, nonostante si
trattasse di procedimenti aventi finalità differenti.
Il TAR ha riconosciuto la distinzione tra i due controlli,
richiamando tuttavia l’art.
11, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, che prevede la
verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele con le
modalità dell’art. 110, in conformità all’Allegato
I.01. Tale coordinamento consente di esaminare anche
le conseguenze economiche dell’applicazione del contratto
collettivo individuato nella documentazione di gara, soprattutto
quando incidono sulla principale componente di costo
dell’offerta.
Nel caso esaminato, il concorrente si era impegnato ad applicare
il CCNL richiesto dal disciplinare, rinunciando successivamente
alla richiesta iniziale di riconoscimento dei maggiori oneri che ne
sarebbero derivati, ma questa rinuncia, secondo il TAR, aveva
eliminato soltanto la pretesa economica nei confronti
dell’amministrazione, senza incidere sui costi che l’impresa
avrebbe comunque dovuto sostenere.
Rimaneva pertanto necessario dimostrare come tali oneri
potessero essere assorbiti nell’equilibrio economico dell’offerta,
non essendo sufficiente dichiarare la disponibilità a eseguire il
servizio al corrispettivo originariamente proposto.
Il Collegio non ha invece ritenuto necessario stabilire se la
sostituzione del CCNL dopo la presentazione
dell’offerta potesse costituire autonomamente una causa di
esclusione, considerando già sufficienti, ai fini del rigetto del
ricorso, le carenze riscontrate nelle giustificazioni
economiche.
Concessioni di servizi: il rapporto tra verifica di anomalia e
PEF
La natura concessoria dell’affidamento ha portato il TAR a
esaminare anche il rapporto tra verifica di anomalia e valutazione
della sostenibilità del piano economico-finanziario
(PEF), rispetto al quale il ricorrente lamentava
un’indebita sovrapposizione di controlli aventi oggetti
differenti.
Il Collegio ha ricordato che la verifica prevista dall’art. 185,
comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 attiene all’adeguatezza e alla
sostenibilità del PEF, nel quadro dell’equilibrio
economico-finanziario della concessione e dell’allocazione
del rischio operativo, mentre la verifica di anomalia è diretta ad
accertare la congruità dell’offerta in presenza di specifici
elementi di dubbio.
La distinzione tra i due procedimenti non impedisce tuttavia di
utilizzare i dati contenuti nel piano economico-finanziario per
riscontrare la coerenza delle componenti di costo dichiarate
dall’operatore, come avvenuto nella vicenda esaminata, nella quale
il confronto con il quadro economico della gestione era servito a
valutare se le economie prospettate fossero effettive e sufficienti
a sostenere il costo della manodopera.
L’eventuale precedente valutazione del PEF non preclude quindi
una successiva verifica di congruità, quando nel corso del
contraddittorio emergano elementi che richiedono ulteriori
approfondimenti sull’attendibilità economica dell’offerta.
Principio del risultato e gara deserta: quando l’aggiudicazione non
è obbligatoria
Particolarmente interessante è l’analisi operata dal TAR sul
rapporto tra verifica di anomalia e principio del risultato,
soprattutto quando l’esclusione dell’offerta comporta
l’impossibilità di procedere all’aggiudicazione e rende necessaria
una nuova procedura.
Il ricorrente sosteneva che, una volta escluso l’originario
aggiudicatario, l’amministrazione avrebbe dovuto affidare il
servizio all’unico concorrente rimasto, anche alla luce dei
principi del
risultato,
della fiducia e dell’accesso
al mercato previsti dagli artt.
1, 2 e
3
del D.Lgs. n. 36/2023, evitando di disperdere gli effetti della
procedura già svolta.
Il Collegio ha respinto questa impostazione, osservando che
l’esclusione della prima classificata non attribuiva
automaticamente alla seconda un diritto
all’aggiudicazione, che rimaneva subordinata alla verifica
della sua offerta. La gara era stata infatti dichiarata deserta
perché entrambi i concorrenti erano stati esclusi per ragioni
riferite alle rispettive posizioni, senza che l’irregolarità
riscontrata nei confronti dell’originario aggiudicatario avesse
determinato conseguenze automatiche sull’altro operatore.
Il tribunale ha quindi precisato che il principio del risultato
non impone di aggiudicare una concessione quando l’affidabilità
economica dell’offerta non sia stata adeguatamente dimostrata,
affermando che “Il principio non garantisce l’aggiudicazione ad
ogni costo del servizio – in questo caso all’unico operatore
superstite – indipendentemente dalla scarsa attendibilità
dell’offerta formulata e da una prospettiva oggettivamente
sfavorevole di sostenibilità della gestione”.
L’art. 1 del Codice individua nella massima tempestività
dell’affidamento e nel migliore rapporto possibile tra qualità e
prezzo gli obiettivi dell’azione amministrativa, ma il loro
perseguimento deve rimanere compatibile con l’interesse pubblico
alla corretta esecuzione del contratto, che presuppone la capacità
dell’operatore di sostenere gli impegni economici derivanti dalla
prestazione.
La presenza di un unico concorrente non attenua quindi la
necessità di verificare la congruità dell’offerta, né consente di
superare un giudizio negativo per evitare gli effetti della mancata
aggiudicazione. Il principio del risultato assume, in questa
prospettiva, una funzione che riguarda anche l’affidabilità della
futura gestione, impedendo che l’esigenza di concludere rapidamente
la gara prevalga sulle condizioni necessarie per assicurare
l’esecuzione del servizio.
Offerta non congrua e gara deserta: le conseguenze per stazioni
appaltanti e operatori
Il TAR ha respinto il ricorso, confermando
la legittimità dell’esclusione del secondo classificato per
l’insufficienza delle giustificazioni economiche e, di conseguenza,
della dichiarazione di gara deserta, intervenuta dopo che anche
l’originario aggiudicatario era stato escluso per la mancanza di un
requisito di partecipazione.
La decisione conferma che la possibilità di rimodulare le
giustificazioni durante la verifica di anomalia non esonera
l’operatore dal dimostrare la sostenibilità dei costi dichiarati,
soprattutto quando le economie prospettate riguardano la manodopera
e dipendono da agevolazioni contributive, trattamenti fiscali o
risparmi organizzativi dei quali non sia stata adeguatamente
documentata l’effettiva disponibilità. Allo stesso tempo, la
stazione appaltante deve valutare l’offerta nel suo complesso,
senza attribuire automaticamente valore escludente agli scostamenti
dalle tabelle ministeriali, ma verificando se le spiegazioni
fornite consentano di ritenerla attendibile.
Resta soprattutto il rapporto con il principio del risultato,
sul quale il TAR ha assunto una posizione particolarmente
significativa: l’esigenza di concludere tempestivamente la gara non
giustifica l’aggiudicazione di un contratto quando l’offerta non
presenta sufficienti garanzie di sostenibilità.
L’esclusione del primo classificato non attribuisce quindi
al concorrente successivo alcun diritto automatico
all’affidamento, perché anche la sua offerta deve superare
le verifiche previste dal Codice.
Se ciò non avviene e non rimangono altri concorrenti
ammissibili, la dichiarazione di gara deserta non contrasta con il
principio del risultato, ma risponde proprio all’esigenza di
evitare un affidamento che potrebbe compromettere la regolare
esecuzione del servizio.
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