Presidente e Relatrice: Jürimäe
«Impugnazione – Concorrenza – Abuso di posizione dominante – Mercato dei servizi di ricerca generale su Internet – Mercato dei sistemi operativi mobili intelligenti soggetti a licenza – Mercato dei portali di vendita di applicazioni online per il sistema operativo mobile Android – Decisione che constata una violazione dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE – Restrizioni contrattuali – Vendite abbinate – Effetti preclusivi – Rilevanza del contesto – Scenario controfattuale – Concorrente altrettanto efficiente – Pagamenti subordinati alla preinstallazione esclusiva – Intralcio allo sviluppo e alla distribuzione di fork Android – Infrazione unica e continuata – Ammenda – Competenza giurisdizionale anche di merito».
[…]
1. Con la loro impugnazione, Google LLC e la Alphabet Inc. chiedono l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 14 settembre 2022, Google e Alphabet/Commissione (Google Android) (T‑604/18; in prosieguo: la «sentenza impugnata, EU:T:2022:541), con la quale il Tribunale:
– ha annullato gli articoli 1, 3 e 4 della decisione della Commissione C (2018) 4761 final, del 18 luglio 2018, relativa a un procedimento a norma dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE (caso AT.40099 – Google Android) (in prosieguo: la «decisione controversa»), nella parte in cui riguardano il quarto abuso dell’infrazione unica e continuata, consistente nell’aver subordinato la conclusione di accordi di ripartizione dei ricavi (in prosieguo: gli «ARR») con taluni costruttori di apparecchiature originali (in prosieguo: gli «OEM») e operatori di reti mobili (in prosieguo: i «MNO») alla preinstallazione esclusiva dell’applicazione Google Search in un portafoglio predefinito di dispositivi;
– ha fissato l’importo dell’ammenda inflitta a Google all’articolo 2 della decisione controversa, per l’infrazione unica e continuata da essa commessa quale risulta dal precedente trattino, in EUR 4 125 000 000, al cui pagamento la Alphabet è tenuta a concorrenza dell’importo di EUR 1 520 605 895 a titolo della sua responsabilità solidale;
– ha respinto i ricorsi per il resto.
I. Contesto normativo
2. L’articolo 102 TFUE dispone quanto segue:
«È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.
Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:
a) nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;
b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;
c) nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;
d) nel subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi».
3. Ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 2, primo comma, lettera a), e paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101] e [102 TFUE] (GU 2003, L 1, pag. 1):
«2. La Commissione [europea] può, mediante decisione, infliggere ammende alle imprese ed alle associazioni di imprese quando, intenzionalmente o per negligenza:
a) commettono un’infrazione alle disposizioni dell’articolo [101] o dell’articolo [102 TFUE], (…)
(…)
3. Per determinare l’ammontare dell’ammenda occorre tener conto, oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata».
4. L’articolo 31 di tale regolamento così dispone:
«La Corte di giustizia ha competenza giurisdizionale anche di merito per decidere sui ricorsi presentati avverso le decisioni con le quali la Commissione irroga un’ammenda o una penalità di mora. Essa può estinguere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità di mora irrogata».
II. Fatti e decisione controversa
5. I fatti all’origine della controversia e il contenuto della decisione controversa possono essere riassunti come segue ai fini della presente impugnazione.
A. Contesto fattuale
6. Google è un’impresa del settore delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione specializzata nei prodotti e nei servizi legati a Internet e attiva all’interno dello Spazio economico europeo (SEE).
7. Nel 2005, per tener conto della nascita e dello sviluppo di Internet mobile e del probabile cambiamento di comportamento che ciò avrebbe comportato per gli utenti per quanto riguarda le ricerche generali effettuate online, Google ha acquisito l’impresa che aveva inizialmente sviluppato il sistema operativo per dispositivi mobili intelligenti (in prosieguo: il «SO») Android. Nel luglio 2018, secondo la Commissione, circa l’80% dei dispositivi mobili intelligenti utilizzati in Europa e nel mondo funzionavano con Android.
8. Quando Google sviluppa una nuova versione di Android pubblica il codice sorgente online. Ciò consente ai terzi di scaricare e di modificare tale codice, per creare così «fork» di Android (un fork è un nuovo SO creato a partire dal codice sorgente di un software esistente). Il codice sorgente Android divulgato su licenza open source («Android Open Source Project licence») contiene gli elementi di base di un SO, ma non le applicazioni e i servizi Android di cui Google è proprietaria. Gli OEM che intendano ottenere applicazioni e servizi di Google devono quindi concludere contratti con Google. Tali contratti sono altresì conclusi da Google con i MNO che desiderino poter installare le applicazioni e i servizi di proprietà di Google sui dispositivi venduti agli utenti finali.
B. Procedimento dinanzi alla Commissione e decisione controversa
9. Il 25 marzo 2013 la FairSearch AISBL (in prosieguo: la «FairSearch»), un’associazione di imprese attive nel settore delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ha presentato una denuncia alla Commissione per quanto riguarda talune pratiche commerciali di Google in Internet mobile. A seguito di tale denuncia la Commissione ha inviato richieste di informazioni a Google, ai suoi clienti, ai suoi concorrenti e ad altri soggetti attivi in tale ambiente. Anche altri soggetti hanno denunciato alla Commissione il comportamento di Google in Internet mobile.
10. Il 15 aprile 2015, la Commissione ha avviato un procedimento nei confronti di Google per quanto riguarda Android, che ha portato, il 18 luglio 2018, all’adozione della decisione controversa. In quest’ultima la Commissione ha inflitto un’ammenda a Google e, in parte, alla Alphabet per aver commesso una violazione delle regole di concorrenza imponendo restrizioni contrattuali anticoncorrenziali agli OEM e ai MNO al fine di proteggere e di consolidare la posizione dominante di Google nei mercati nazionali, all’interno del SEE, dei servizi di ricerca generale.
11. In tale decisione, la Commissione imputa a Google di aver incluso determinate condizioni nei suoi accordi relativi all’utilizzo di Android e di determinati servizi e applicazioni mobili di sua proprietà.
12. Nella decisione controversa vengono quindi individuate quattro serie di restrizioni contrattuali:
– due serie di restrizioni inserite negli accordi di distribuzione delle applicazioni mobili (in prosieguo: gli «ADAM») in forza dei quali Google imponeva agli OEM di preinstallare le sue applicazioni di ricerca generale (Google Search) e di navigazione (Chrome), prima di poter ottenere una licenza di utilizzo per il suo portale di vendita di applicazioni (Play Store);
– le restrizioni inserite negli accordi antiframmentazione (in prosieguo: gli «AAF»), in forza dei quali gli OEM che intendevano preinstallare applicazioni Google non potevano vendere dispositivi che funzionavano su versioni di Android non approvate da Google;
– le restrizioni inserite negli ARR in forza dei quali Google concedeva agli OEM e ai MNO una percentuale dei suoi introiti pubblicitari a condizione che tali costruttori o operatori avessero accettato di non preinstallare un servizio concorrente di ricerca generale su uno qualsiasi dei dispositivi rientranti in un portafoglio definito di comune accordo (in prosieguo: gli «ARR per portafoglio»).
13. La Commissione ha ritenuto che tali diverse restrizioni contrattuali (in prosieguo, congiuntamente: le «restrizioni controverse») costituissero quattro infrazioni distinte all’articolo 102 TFUE nonché all’articolo 54 dell’accordo sullo Spazio economico europeo del 2 maggio 1992 e che esse costituissero altresì un’infrazione unica e continuata a tali disposizioni, a causa della loro interdipendenza e del loro obiettivo comune.
1. Vendita abbinata dell’applicazione Google Search
14. Almeno dal 1º gennaio 2011, Google abbina l’applicazione Google Search al Play Store. La Commissione conclude che tale comportamento costituisce un abuso della posizione dominante di Google nel mercato mondiale (ad eccezione della Cina) dei portali di vendita di applicazioni online per il SO Android (in prosieguo: i «portali di vendita di applicazioni Android»).
15. In primo luogo, la Commissione ritiene, sotto un primo profilo, che il Play Store e l’applicazione Google Search siano due prodotti distinti. Sotto un secondo profilo, Google detiene una posizione dominante nel mercato del prodotto principale (Play Store), vale a dire il mercato mondiale, ad esclusione della Cina, dei portali di vendita di applicazioni Android. Sotto un terzo profilo, il prodotto principale non può essere ottenuto senza il prodotto abbinato, ossia l’applicazione Google Search.
16. In secondo luogo, la Commissione conclude, nella decisione controversa, che la vendita abbinata dell’applicazione Google Search e del Play Store è idonea a restringere la concorrenza. Infatti, la vendita abbinata procura a Google un vantaggio concorrenziale significativo che i fornitori di servizi di ricerca generale concorrenti non possono compensare. Inoltre, la vendita abbinata contribuisce a mantenere e a rafforzare la posizione dominante di Google in ciascun mercato nazionale dei servizi di ricerca generale, aumenta le barriere all’ingresso, dissuade l’innovazione e tende a danneggiare, direttamente o indirettamente, i consumatori.
17. In terzo luogo, la Commissione ritiene, nella decisione controversa, che Google non abbia dimostrato l’esistenza di alcuna giustificazione oggettiva per la vendita abbinata dell’applicazione Google Search e del Play Store.
2. Vendita abbinata del browser Chrome
18. Dal 1º agosto 2012 Google abbina il browser Chrome al Play Store e all’applicazione Google Search. La Commissione conclude che tale comportamento costituisce un abuso della posizione dominante di Google nel mercato mondiale (ad esclusione della Cina) dei portali di vendita di applicazioni Android e nei mercati nazionali dei servizi di ricerca generale.
19. In primo luogo, la Commissione ritiene, sotto un primo profilo, che il browser Chrome sia un prodotto distinto dal Play Store e dall’applicazione Google Search. Sotto un secondo profilo, Google occupa una posizione dominante nei mercati dei prodotti principali (il Play Store e l’applicazione Google Search), vale a dire il mercato mondiale, ad esclusione della Cina, dei portali di vendita di applicazioni Android e i mercati nazionali dei servizi di ricerca generale. Sotto un terzo profilo, i prodotti principali non possono essere ottenuti senza il prodotto abbinato costituito dal browser Chrome.
20. In secondo luogo, la Commissione ritiene che la vendita abbinata del browser Chrome e del Play Store nonché dell’applicazione Google Search sia idonea a restringere la concorrenza. Infatti, la vendita abbinata procura un vantaggio significativo a Google che i browser Internet concepiti per uso mobile (in prosieguo: i «browser Internet mobili») non specifici di un SO concorrente non possono compensare. Inoltre, la vendita abbinata dissuade l’innovazione, tende a danneggiare, direttamente o indirettamente, i consumatori di browser Internet mobili e contribuisce a mantenere e a rafforzare la posizione dominante di Google in ciascun mercato nazionale dei servizi di ricerca generale.
21. In terzo luogo, la Commissione conclude che Google non ha dimostrato l’esistenza di alcuna giustificazione oggettiva per la vendita abbinata del browser Chrome col Play Store e l’applicazione Google Search.
3. Concessione di licenze per il Play Store e l’applicazione Google Search subordinata agli obblighi antiframmentazione degli AAF
22. Almeno a partire dal 1º gennaio 2011, Google subordina la concessione di licenze per il Play Store e l’applicazione Google Search all’accettazione da parte dei costruttori di apparecchiature informatiche degli obblighi antiframmentazione contenuti negli AAF (in prosieguo: gli «OAF»).
23. La Commissione conclude che tale comportamento costituisce un abuso della posizione dominante di Google nel mercato mondiale (ad eccezione della Cina) dei portali di vendita di applicazioni Android e nei mercati nazionali dei servizi di ricerca generale.
24. In primo luogo, essa ritiene che l’accettazione degli OAF non abbia alcun rapporto con la concessione di licenze per il Play Store e per l’applicazione Google Search. Orbene, tali licenze non possono essere ottenute senza accettare gli OAF.
25. In secondo luogo, la Commissione afferma, nella decisione controversa, che gli OAF sono in grado di restringere la concorrenza. Infatti, sotto un primo profilo, i fork Android costituiscono una minaccia concorrenziale credibile per Google. Sotto un secondo profilo, Google monitora attivamente il rispetto degli OAF e li fa applicare. Sotto un terzo profilo, gli OAF ostacolano lo sviluppo dei fork Android. Sotto un quarto profilo, i fork Android compatibili non costituiscono una minaccia concorrenziale credibile per Google. Sotto un quinto profilo, la capacità degli OAF di restringere la concorrenza è rafforzata dall’indisponibilità delle interfacce di programmazione proprietarie (in prosieguo: le «IPA proprietarie») di Google per gli sviluppatori di fork. Sotto un sesto profilo, il comportamento di Google contribuisce a mantenere e a rafforzare la sua posizione dominante in ciascun mercato nazionale dei servizi di ricerca generale, dissuade l’innovazione e tende a danneggiare, direttamente o indirettamente, i consumatori.
26. In terzo luogo, Google non ha dimostrato l’esistenza di alcuna giustificazione oggettiva per subordinare la concessione di licenze per il Play Store e l’applicazione Google Search agli OAF.
4. Versamento di una percentuale degli introiti subordinato alla mancanza di preinstallazione di servizi di ricerca generale concorrenti su una determinata gamma di prodotti
27. Tra il 1º gennaio 2011 e il 31 marzo 2014 Google ha concesso pagamenti agli OEM e ai MNO a condizione che essi non preinstallassero alcun servizio di ricerca generale concorrente su alcun dispositivo all’interno di una gamma di prodotti concordata. Nella decisione controversa, la Commissione qualifica tale comportamento come abuso della posizione dominante di Google nei mercati nazionali dei servizi di ricerca generale.
28. In primo luogo, secondo la Commissione, i versamenti di quote di introiti di Google per una gamma di prodotti costituivano premi di esclusiva.
29. In secondo luogo, la Commissione ritiene che i versamenti di quote di introiti di Google per una gamma di prodotti fossero idonei a restringere la concorrenza. Infatti, sotto un primo profilo, i versamenti riducevano l’interesse degli OEM e dei MNO a preinstallare servizi di ricerca generale concorrenti. Sotto un secondo profilo, tali versamenti rendevano più difficile l’accesso ai mercati nazionali dei servizi di ricerca generale. Sotto un terzo profilo, detti versamenti dissuadevano l’innovazione.
30. In terzo luogo, la decisione controversa conclude che Google non ha dimostrato l’esistenza di alcuna giustificazione oggettiva per i versamenti di quote dei suoi introiti per una gamma di prodotti concordata.
31. Secondo la Commissione, le restrizioni controverse avevano l’obiettivo di proteggere e di rafforzare la posizione dominante di Google in materia di servizi di ricerca generale e, pertanto, i redditi percepiti da tale impresa mediante annunci pubblicitari abbinati a tali ricerche. L’obiettivo comune e l’interdipendenza delle restrizioni controverse hanno indotto la Commissione a qualificarle come infrazione unica e continuata all’articolo 102 TFUE e all’articolo 54 dell’accordo SEE.
5. Durata delle restrizioni controverse e ammenda
32. Per quanto riguarda la durata delle restrizioni controverse, quelle relative agli ADAM sono durate, per la vendita abbinata dell’applicazione Google Search e del Play Store, dal 1º gennaio 2011 alla data di adozione della decisione controversa e, per quanto riguarda la vendita abbinata del browser Chrome e dell’applicazione Google Search nonché del Play Store, dal 1º agosto 2012 alla data di adozione di tale decisione. Le restrizioni connesse agli AAF sono durate dal 1º gennaio 2011 alla data di adozione della decisione controversa. Infine, le restrizioni relative agli ARR sono durate dal 1º gennaio 2011 al 31 marzo 2014, data in cui è cessato l’ultimo ARR per portafoglio.
33. Per sanzionare tali pratiche considerate abusive la Commissione ha inflitto a Google un’ammenda pari a EUR 4 342 865 000, di cui EUR 1 921 666 000 a titolo di responsabilità solidale con la Alphabet. Per determinare tale importo, la Commissione ha preso in considerazione il valore delle vendite rilevanti all’interno del SEE, in relazione all’infrazione unica e continuata, realizzate da Google nell’ultimo anno di partecipazione all’infrazione (2017) e ha applicato ad esso un coefficiente di gravità dell’11%. La Commissione ha poi moltiplicato l’importo ottenuto per il numero di anni di partecipazione all’infrazione (circa 7,52) e ha aggiunto ad esso un importo supplementare pari all’11% del valore delle vendite del 2017 al fine di dissuadere imprese simili dall’intraprendere pratiche identiche. La Commissione ha altresì ritenuto che non occorresse applicare circostanze attenuanti o aggravanti o tener conto, in particolare, della notevole capacità finanziaria di Google per modificare l’importo dell’ammenda al ribasso o al rialzo.
34. La Commissione ha altresì imposto a Google e alla Alphabet di porre fine a tali pratiche entro 90 giorni dalla notifica della decisione controversa.
III. Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata
35. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 9 ottobre 2018, Google e la Alphabet hanno proposto un ricorso diretto, in via principale, all’annullamento della decisione controversa e, in subordine, all’annullamento o alla riduzione dell’importo dell’ammenda inflitta loro con tale decisione.
36. Con ordinanza del presidente della Terza Sezione del Tribunale del 23 settembre 2019, Google e Alphabet/Commissione (T‑604/18, EU:T:2019:743) sono state ammesse ad intervenire, da un lato, a sostegno delle conclusioni di Google e della Alphabet, la Application Developers Alliance (in prosieguo: la «ADA»), la Computer & Communications Industry Association (in prosieguo: la «CCIA»), la Gigaset Communications GmbH (in prosieguo: la «Gigaset»), la HMD global Oy (in prosieguo: la «HMD») e la Opera Norway AS, già Opera Software AS (in prosieguo: la «Opera»), nonché, dall’altro, a sostegno delle conclusioni della Commissione, il Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), il Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, il BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, la Seznam.cz, a.s. (in prosieguo: la «Seznam»), la FairSearch e la Qwant. Taluni elementi della decisione controversa e del controricorso della Commissione sono stati oggetto di trattamento riservato.
37. A sostegno del loro ricorso, Google e la Alphabet hanno dedotto sei motivi vertenti, il primo, sull’erronea valutazione della definizione del mercato e dell’esistenza di una posizione dominante, il secondo, sull’erronea valutazione del carattere abusivo delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, il terzo, sull’erronea valutazione del carattere abusivo della condizione di preinstallazione unica contenuta negli ARR per portafoglio, il quarto, sull’erronea valutazione del carattere abusivo della subordinazione della concessione delle licenze del Play Store e dell’applicazione Google Search al rispetto degli OAF, il quinto sulla violazione dei diritti della difesa e, il sesto, sull’erronea valutazione dei diversi elementi presi in considerazione per il calcolo dell’ammenda.
A. Sul primo motivo di ricorso, vertente sull’erronea valutazione della definizione del mercato rilevante e dell’esistenza di una posizione dominante
38. Con il primo motivo di ricorso, Google e la Alphabet hanno contestato alla Commissione di essere incorsa in diversi errori di valutazione nella definizione dei mercati rilevanti e nella successiva valutazione dell’esistenza di una posizione dominante di Google in tali mercati.
39. Nella decisione controversa, la Commissione ha individuato i seguenti quattro tipi di mercati rilevanti: in primo luogo, il mercato mondiale (esclusa la Cina) dei SO su licenza, ossia le licenze di sistemi operativi per dispositivi mobili intelligenti, in secondo luogo, il mercato mondiale (esclusa la Cina) di portali di vendita di applicazioni Android, in terzo luogo, i diversi mercati nazionali, all’interno del SEE, di fornitura di servizi di ricerca generale, e, in quarto luogo, il mercato mondiale dei browser Internet mobili non specifici di un SO.
40. A tal riguardo, il Tribunale ha constatato, ai punti 125 e 126 della sentenza impugnata, che, ai fini della causa dinanzi ad esso pendente, occorreva rilevare, in primo luogo, che la Commissione aveva debitamente dimostrato nella decisione controversa che Google era in grado di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e dei consumatori, e disponeva di una posizione dominante nei diversi mercati nazionali all’interno del SEE dei servizi di ricerca generale. In secondo luogo, il Tribunale ha sottolineato che, sebbene i mercati rilevanti siano presentati separatamente nella decisione controversa, essi non possono essere tuttavia artificiosamente dissociati in quanto presentavano tutti aspetti complementari debitamente menzionati dalla Commissione.
41. Come risulta dal punto 129 della sentenza impugnata, è in tale contesto fattuale di mercati rilevanti distinti, ma interconnessi e dell’attuazione di una strategia complessiva volta essenzialmente, secondo la Commissione, a garantire la posizione dominante detenuta da Google nei mercati nazionali dei servizi di ricerca generale che il Tribunale ha stabilito che occorreva esaminare gli argomenti relativi al primo motivo di ricorso. Al termine di tale esame, il Tribunale ha respinto, rispettivamente ai punti 234, 254 e 267 di detta sentenza, le tre parti di tale motivo in quanto infondate e, pertanto, il primo motivo di ricorso nel suo insieme.
B. Sul secondo motivo di ricorso, relativo al primo e al secondo abuso, vertente sull’erronea valutazione del carattere abusivo delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM
42. Con il secondo motivo di ricorso, suddiviso in due parti, Google e la Alphabet hanno sostenuto che la Commissione aveva erroneamente concluso per il carattere abusivo delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, le quali subordinano, da un lato, l’ottenimento del Play Store alla preinstallazione dell’applicazione Google Search e, dall’altro, l’ottenimento del Play Store e dell’applicazione Google Search alla preinstallazione del browser Chrome (in prosieguo: i «primi abusi»).
1. Osservazioni del Tribunale relative al contesto
43. Il Tribunale ha anzitutto esposto, in via preliminare, ai punti da 275 a 316 della sentenza impugnata, in primo luogo, le condizioni necessarie per concludere che le pratiche di cui trattasi costituiscono un abuso di posizione dominante, in secondo luogo, i diversi elementi esposti dalla Commissione nella decisione controversa per qualificare gli effetti preclusivi prodotti da tali pratiche e, in terzo luogo, i rapporti tra dette pratiche.
44. Per quanto riguarda tali condizioni, il Tribunale, ai punti da 278 a 280 della sentenza impugnata, ha ricordato, richiamando i punti da 134 a 136 della sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), che non tutti gli effetti preclusivi pregiudicano necessariamente la concorrenza. Spetterebbe all’impresa che detiene una posizione dominante non pregiudicare, con il suo comportamento, una concorrenza basata sui meriti nel mercato interno. Sarebbe per tale ragione che l’articolo 102 TFUE vieta, in particolare, che un’impresa detentrice di una posizione dominante attui pratiche che hanno l’effetto di escludere i suoi concorrenti considerati altrettanto efficienti quanto l’impresa stessa, rafforzando la propria posizione dominante mediante il ricorso a mezzi diversi da quelli che sono propri di una concorrenza fondata sui meriti. In tale prospettiva, al pari di qualsiasi concorrenza attuata mediante i prezzi, qualsiasi concorrenza che operi in base ad altri parametri non può quindi essere considerata lecita.
45. Nel caso di specie, le pratiche di cui trattasi nell’ambito dei primi abusi sono vendite abbinate. Al fine di valutare il carattere abusivo di tali pratiche, il Tribunale ha ricordato, al punto 284 della sentenza impugnata, i cinque criteri ai quali rinvia il punto 869 della sua sentenza del 17 settembre 2007, Microsoft/Commissione (T‑201/04, EU:T:2007:289), sui quali la Commissione poteva fondarsi:
– in primo luogo, il prodotto principale e il prodotto abbinato sono due prodotti distinti;
– in secondo luogo, l’impresa interessata detiene una posizione dominante nel mercato del prodotto principale;
– in terzo luogo, detta impresa non offre ai consumatori la possibilità di ottenere il prodotto principale senza il prodotto abbinato;
– in quarto luogo, la pratica in esame «restringe la concorrenza», e
– in quinto luogo, tale pratica non è obiettivamente giustificata.
46. Per quanto riguarda il quarto criterio, il Tribunale ha rilevato, al punto 295 della sentenza impugnata, che la Commissione aveva correttamente ritenuto, come nella decisione che ha dato luogo alla sentenza del Tribunale del 17 settembre 2007, Microsoft/Commissione (T‑201/04, EU:T:2007:289), che fosse necessario un esame attento degli effetti concreti o un supplemento di analisi, secondo la terminologia utilizzata in passato al riguardo, prima di concludere che le vendite abbinate in questione erano lesive della concorrenza. Secondo il Tribunale, tale esame ha il vantaggio, da un lato, di ridurre il rischio che venga sanzionato un comportamento che non è realmente pregiudizievole per la concorrenza basata sui meriti e, dall’altro, di precisare meglio la gravità del comportamento di cui trattasi, il che facilita la determinazione del livello appropriato di un’eventuale sanzione.
47. Tuttavia, al punto 297 della sentenza impugnata, il Tribunale ha sottolineato che non si tratta per la Commissione di effettuare un’analisi in prospettiva che si fondi su effetti che si realizzeranno in base a ipotesi non ancora verificabili nella pratica, come può accadere in altre circostanze, e a tal proposito il Tribunale ha citato la sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 145).
48. Al punto 299 della sentenza impugnata, il Tribunale ha concluso le sue considerazioni preliminari relative alle nozioni applicabili dichiarando anzitutto che la differenza tra «restrizione della concorrenza» e «capacità di restringere la concorrenza» non incide sulla dimostrazione di una restrizione della concorrenza nel caso in cui, come nella fattispecie, la Commissione abbia qualificato una tale restrizione in considerazione degli effetti prodotti dall’attuazione delle pratiche di cui trattasi nel corso di un periodo significativo, potendo tali effetti essere osservati e consentire alla Commissione di determinare la natura e la portata dell’esclusione anticoncorrenziale che essi producono e al Tribunale di controllare tali valutazioni.
49. Il Tribunale ha poi constatato, al punto 300 di tale sentenza, che, nella decisione controversa, la Commissione aveva ritenuto che i primi abusi fossero costituiti da due vendite abbinate. Queste ultime si erano concretizzate nelle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, che dovevano essere accettate dagli OEM e dai MNO che intendevano poter commercializzare dispositivi con tutti i servizi Google Mobile (in prosieguo: il «pacchetto GMS»). Quindi:
– con la prima vendita abbinata, che collegava l’applicazione Google Search al Play Store, Google avrebbe abusato della sua posizione dominante nel mercato mondiale (esclusa la Cina) dei portali di vendita di applicazioni Android dal 1º gennaio 2011 alla data di adozione della decisione controversa (punti 752 e 1009 della decisione controversa);
– con la seconda vendita abbinata, che collegava il browser Chrome all’applicazione Google Search e al Play Store, Google avrebbe abusato delle sue posizioni dominanti nel mercato mondiale (esclusa la Cina) dei portali di vendita di applicazioni Android e nei mercati nazionali all’interno del SEE dei servizi di ricerca generale dal 1º agosto 2012 alla data di adozione della decisione controversa (punti 753 e 1010 della decisione controversa).
50. Il Tribunale ha infine rilevato, al punto 301 di detta sentenza, che gli argomenti presentati da Google e dalla Alphabet nell’ambito del secondo motivo di ricorso vertevano, essenzialmente, sugli elementi esposti nella decisione controversa per quanto riguarda il quarto e il quinto criterio della sentenza del Tribunale del 17 settembre 2007, Microsoft/Commissione (T‑201/04, EU:T:2007:289), relativi, rispettivamente, alla restrizione della concorrenza e alle giustificazioni oggettive addotte al riguardo dalle stesse.
2. Sulla prima parte, relativa alla «restrizione della concorrenza»
51. A sostegno della prima parte del secondo motivo di ricorso, Google e la Alphabet hanno dedotto che la Commissione non aveva dimostrato, nella decisione controversa, che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM escludessero la concorrenza.
52. Google e la Alphabet hanno presentato cinque censure a sostegno dei loro argomenti e hanno contestato la decisione controversa in quanto, in primo luogo, non dimostrava che le condizioni di preinstallazione creassero uno «status quo bias», in secondo luogo, ignorava che gli ADAM lasciassero gli OEM liberi di preinstallare servizi concorrenti e di impostarli come servizi predefiniti, in terzo luogo, ignorava altresì che i concorrenti disponessero di altri mezzi efficaci per raggiungere gli utenti, in quarto luogo, non riusciva a dimostrare che le quote di utilizzo del servizio di ricerca e del browser di Google fossero attribuibili alle condizioni di preinstallazione contestate, e, in quinto luogo, non teneva correttamente conto dell’intero contesto economico e giuridico per giungere alla conclusione che le condizioni di preinstallazione hanno fornito nuove opportunità ai concorrenti anziché privarli di tali opportunità.
53. Per quanto riguarda la prima censura, relativa allo «status quo bias» generato dalle condizioni di preinstallazione, il Tribunale ha formulato due osservazioni preliminari.
54. La prima di tali osservazioni riguarda l’assenza di interesse pratico della distinzione proposta tra le nozioni di «preinstallazione» e di «impostazione predefinita», in quanto Google e la Alphabet contestano alla Commissione di non aver distinto o ponderato ciò che rientrerebbe in ciascuna di tali nozioni.
55. Dopo aver esaminato gli elementi di prova provenienti da Google e dalla Alphabet, il Tribunale ha ritenuto, al punto 349 della sentenza impugnata, che, tenuto conto del contesto contrattuale in cui si inserivano i documenti invocati, vale a dire quello delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, occorresse respingere i loro argomenti relativi alla necessità di operare una siffatta distinzione e ammettere che argomenti dedotti nell’ambito di una di queste due nozioni potevano valere anche nell’ambito dell’altra.
56. Inoltre, nel corso dell’esame degli elementi di prova provenienti da imprese terze, il Tribunale ha rilevato, al punto 356 di tale sentenza, che esisteva un certo consenso tra gli OEM nel ritenere che il posizionamento privilegiato o l’impostazione predefinita, o una combinazione di tali tecniche, agevolasse l’uso delle applicazioni che ne beneficiavano. Al punto 383 di detta sentenza, il Tribunale ha tratto da tale esame la conclusione che i diversi elementi esposti nella decisione controversa consentivano alla Commissione, se considerati nel loro insieme, di ritenere che, dal punto di vista degli operatori del mercato, la preinstallazione dell’applicazione Google Search e del browser Chrome alle condizioni previste dagli ADAM consentisse di «cristallizzare la situazione» e di dissuadere gli utenti dal ricorrere ad un’applicazione concorrente.
57. La seconda osservazione preliminare riguarda l’importanza quantitativa delle condizioni di preinstallazione. In proposito, il Tribunale ha sottolineato, ai punti 336 e 337 della stessa sentenza, che la preinstallazione dell’applicazione Google Search e del browser Chrome, associata, per quanto riguarda la prima, a un posizionamento privilegiato e, per quanto riguarda il secondo, all’impostazione predefinita dell’applicazione Google Search, aveva conseguenze rilevanti sul piano quantitativo. Infatti, a causa delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, l’applicazione Google Search e il browser Chrome erano preinstallati su un gran numero di dispositivi mobili intelligenti.
58. Alla luce di tali osservazioni preliminari, il Tribunale ha esaminato gli elementi di prova presi in considerazione dalla Commissione nonché i confronti da essa effettuati al fine di dimostrare l’esistenza di uno «status quo bias», di cui Google e la Alphabet criticavano la pertinenza e l’utilizzo. Il Tribunale ne ha desunto, al punto 418 della sentenza impugnata, che gli argomenti dedotti da dette ricorrenti in primo grado per confutare il vantaggio conferito dalla preinstallazione dell’applicazione Google Search e del browser Chrome sui dispositivi mobili intelligenti funzionanti con il SO Android (in prosieguo: i «dispositivi Google Android») non consentivano di rimettere in discussione le conclusioni tratte dalla Commissione da tali elementi.
59. Per quanto riguarda la seconda censura, Google e la Alphabet hanno sostenuto, essenzialmente, che le condizioni di preinstallazione non impedivano agli OEM di fornire la stessa preinstallazione concessa all’applicazione Google Search e al browser Chrome per i servizi di ricerca generale e i browser concorrenti sui dispositivi Google Android venduti nel SEE.
60. A tal riguardo, il Tribunale ha osservato, in via preliminare, ai punti 425 e 426 della sentenza impugnata, che la Commissione non contestava tale circostanza nella decisione controversa. Tale decisione indica piuttosto, da un lato, che gli ADAM «impediscono» agli OEM di preinstallare in via esclusiva tali applicazioni al posto dell’applicazione Google Search e del browser Chrome (punto 832 di detta decisione) e, dall’altro, che gli ARR impongono agli OEM e ai MNO la preinstallazione esclusiva dell’applicazione Google Search per la parte rientrante in tali accordi (punto 833 della stessa decisione), il che include sia gli ARR per portafoglio sia gli ARR per dispositivo, come era stato confermato dalla Commissione in risposta alle misure istruttorie del Tribunale. Dal punto 197 della decisione controversa risulta infatti che Google ha progressivamente sostituito, nell’Unione europea e nella Repubblica di Corea, gli accordi di ripartizione dei ricavi basati su un portafoglio di dispositivi («ARR per portafoglio») con accordi che subordinavano il versamento di quote di introiti ad opera di Google alla mancanza di preinstallazione, da parte degli OEM e degli MNO, di qualsiasi servizio di ricerca generale concorrente sul dispositivo di cui trattasi («ARR per dispositivo»).
61. In tale contesto, il Tribunale ha constatato, al punto 427 di detta sentenza, che, tenuto conto delle quote di mercato e della loro evoluzione, dal 2011 per l’applicazione Google Search e dal 2012 per il browser Chrome fino all’adozione della decisione controversa, la discussione sulle possibilità offerte ai concorrenti di compensare il vantaggio concorrenziale concesso dalle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM restava soprattutto teorica. Orbene, occorreva effettuare una distinzione a tal riguardo tra le ipotesi teoriche di concorrenza e la realtà pratica, in cui le alternative concorrenziali menzionate da Google e dalla Alphabet sembravano poco credibili o prive di incidenza concreta a causa dello «status quo bias» determinato dalle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM e degli effetti combinati di tali condizioni con gli altri accordi contrattuali di Google, tra cui gli ARR.
62. Per quanto riguarda l’applicazione Google Search, il Tribunale ha concluso, al punto 436 di detta sentenza, che, contrariamente a quanto affermato da Google e dalla Alphabet, i fornitori di servizi di ricerca generale concorrenti non erano stati in grado di compensare il vantaggio concorrenziale conferito dalle condizioni di preinstallazione. Per contro, per quanto riguarda i browser, il Tribunale ha ritenuto, al punto 438 della sentenza impugnata, che i loro argomenti non potessero essere respinti a priori.
63. Tuttavia, il Tribunale ha osservato, ai punti 449 e 450 della stessa sentenza, che, tra il 2011 e il 2016, più del 50% dei dispositivi Google Android venduti nel SEE rientravano in ARR conclusi con Google, tra cui sia ARR per portafoglio sia ARR per dispositivo, che richiedevano tutti l’impostazione dell’applicazione Google Search come motore di ricerca predefinito sui browser preinstallati e vietavano l’installazione di un servizio di ricerca concorrente. Di conseguenza, quando un browser era preinstallato parallelamente a Chrome, il quale era impostato come predefinito sull’applicazione Google Search, un siffatto browser era anch’esso impostato come predefinito su tale applicazione.
64. Secondo le constatazioni del Tribunale di cui al punto 451 della sentenza impugnata, tale osservazione consente di illustrare la complementarità delle diverse pratiche di Google e implica necessariamente che si tenga conto degli effetti combinati degli ADAM e degli ARR. Infatti, l’obbligo contrattuale collegato all’ARR di non installare un’applicazione diversa da Google Search per la realizzazione delle ricerche generali ha avuto come risultato che la possibilità teorica di preinstallare un servizio concorrente delle applicazioni di Google, consentita nondimeno in linea di principio dagli ADAM, era effettivamente esclusa, tra il 2011 e il 2016, per almeno la metà dei dispositivi Google Android venduti nel SEE. In altri termini, gli ARR garantivano l’esclusiva sui dispositivi di cui trattasi, circostanza di cui occorreva tener conto per valutare gli effetti anticoncorrenziali degli ADAM. Il Tribunale ha altresì precisato a tal proposito, al punto 452 di detta sentenza, che la presa in considerazione quale elemento di fatto degli effetti combinati degli ADAM e degli ARR non dipende affatto dal carattere abusivo o meno degli ARR, sia che si tratti degli ARR per portafoglio costitutivi di un abuso secondo l’analisi della Commissione, messa in discussione da Google e dalla Alphabet nell’ambito del terzo motivo di ricorso, sia che si tratti degli ARR per dispositivo che non sono considerati abusivi nella decisione controversa.
65. Inoltre, al punto 464 della sentenza impugnata, il Tribunale ha evidenziato che la questione se un browser concorrente possa essere impostato come predefinito era irrilevante. Google e la Alphabet non avrebbero contestato del resto la natura teorica di tale questione alla luce degli effetti combinati degli ADAM e degli AAF. Secondo il Tribunale, ciò che rileva nel caso di specie è esaminare le diverse possibilità pratiche offerte ai servizi di ricerca generale concorrenti per raggiungere gli utenti, mentre Google provvede affinché gli OEM rispettino nei confronti dei browser concorrenti di Chrome il loro obbligo – quale deriva dagli AAF – di fornire all’applicazione Google Search almeno lo stesso trattamento che essi possano concedere a un altro servizio di ricerca generale.
66. Il Tribunale ha poi esaminato gli argomenti di Google e della Alphabet vertenti sugli aspetti della motivazione relativi all’interesse degli OEM alla preinstallazione di applicazioni concorrenti, alla quota degli introiti potenziali che gli OEM avrebbero tratto da una o più applicazioni di ricerca generale oltre all’applicazione Google Search, all’incidenza dei costi di transazione sulla probabilità di conclusione di accordi di preinstallazione per un piccolo volume di dispositivi, all’impatto negativo di una duplicazione di un numero eccessivo di applicazioni sull’esperienza dell’utente oppure sullo spazio di archiviazione su taluni dispositivi. Al termine di tale esame, il Tribunale ha concluso, al punto 537 della sentenza impugnata, che, sebbene taluni di tali argomenti consentano di attenuare o di temperare la portata della decisione controversa, la Commissione era tuttavia in grado di rilevare che, anche se i fornitori di servizi di ricerca generale concorrenti dell’applicazione Google Search rimanevano liberi di fornire agli OEM e ai MNO la stessa preinstallazione concessa a tale applicazione e al browser Chrome sui dispositivi Google Android venduti nel SEE, ciò non si era verificato per la parte essenziale del periodo dell’infrazione e che la mancanza di tali preinstallazioni si spiegava, quantomeno, in parte con gli effetti combinati degli ADAM, degli ARR nonché degli AAF.
67. Per quanto riguarda la terza censura, Google e la Alphabet hanno sostenuto che i concorrenti di Google potevano compensare la tendenza a cristallizzare la situazione derivante dalle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, contando sul comportamento degli utenti, i quali possono scaricare le loro applicazioni o accedere al loro servizio di ricerca generale tramite il browser.
68. Per quanto riguarda la possibilità di scaricare applicazioni concorrenti, il Tribunale ha concluso, al punto 557 della sentenza impugnata, che, anche se è facile e gratuito scaricare un’applicazione di ricerca generale o di navigazione, l’esame della decisione controversa dimostrava che tale download in pratica non è realizzato o in ogni caso è realizzato per una parte insufficiente dei dispositivi in esame.
69. Per quanto riguarda l’accesso a un servizio di ricerca generale concorrente tramite il browser, il Tribunale ha constatato, ai punti 561 e 562 della sentenza impugnata, che l’impostazione come predefinito di un servizio di ricerca generale concorrente nei browser Internet mobili sui dispositivi Google Android non sarebbe paragonabile, in termini di presenza e di efficacia, alla preinstallazione dell’applicazione Google Search. In particolare, secondo il Tribunale, si deve al riguardo tener conto del fatto che Google non consente di impostare come predefinito un servizio di ricerca diverso dall’applicazione Google Search sul browser Chrome e che tale browser deteneva una quota di utilizzo pari a circa il 75% dei browser Internet mobili non specifici di un SO in Europa e pari al 58% a livello mondiale. Inoltre, dalla decisione controversa risulterebbe che gli utenti non accedono in pratica ad altri servizi di ricerca generale tramite i browser e solo raramente modificano l’impostazione come predefiniti di tali browser. Siffatte osservazioni sono pertinenti, contrariamente a quanto sostenuto da Google e dalla Alphabet, e consentono di dimostrare che, nonostante la possibilità offerta di impostare un altro motore di ricerca, quest’ultimo rimane in pratica quello originariamente impostato.
70. Per quanto riguarda la quarta censura, relativa alla mancata dimostrazione del nesso tra le quote di Google nelle richieste di ricerca generale e di navigazione e la preinstallazione dell’applicazione Google Search e del browser Chrome, il Tribunale ha rilevato, in primo luogo, al punto 571 di tale sentenza, che i riferimenti fatti dalla Commissione all’evoluzione di tali quote di utilizzo non sono di per sé criticabili. Essi consentono infatti alla Commissione di fondare la sua dimostrazione secondo la quale, da un lato, la preinstallazione conferisce un vantaggio alle applicazioni di ricerca generale e di navigazione di Google che ne sono oggetto e, dall’altro, tale vantaggio non ha potuto essere compensato dai concorrenti.
71. In secondo luogo, per quanto riguarda il fattore relativo alla qualità e alle prestazioni del browser Chrome e dell’applicazione Google Search, il Tribunale ha stabilito, al punto 575 di detta sentenza, che, in un caso come quello di specie, la Commissione non era tenuta a determinare con precisione se tali quote di utilizzo si spiegassero non solo con la preinstallazione, ma anche, o piuttosto, con la superiorità qualitativa asserita da Google e dalla Alphabet. Infatti, mentre la preinstallazione non era contestata, l’incidenza della qualità sulla mancata preinstallazione o sul mancato download di un’applicazione concorrente non sarebbe stata suffragata da elementi di prova sufficienti o particolarmente pertinenti. In ogni caso, secondo i punti 577 e 578 della medesima sentenza, la superiorità qualitativa dei prodotti di Google, anche se fosse dimostrata, non sarebbe determinante, dal momento che non è stato affermato che i servizi proposti dai concorrenti non sarebbero tecnicamente in grado di soddisfare le esigenze dei consumatori, tenuto conto che variabili diverse dalla tecnica possono, inoltre, svolgere un ruolo.
72. In terzo luogo, il Tribunale ha rilevato, ai punti 579 e 582 della sentenza impugnata, che la Commissione aveva indicato nella decisione controversa che un siffatto vantaggio qualitativo non sembrava emergere dalle valutazioni attribuite ai servizi concorrenti sul Play Store. Orbene, si poteva tenere conto di tali valutazioni per concludere che la rispettiva qualità dei diversi servizi di ricerca e navigazione in concorrenza non è un criterio determinante nel loro utilizzo, dato che essi propongono tutti un servizio idoneo a rispondere alla richiesta.
73. Da tali elementi il Tribunale ha desunto, al punto 583 di tale sentenza, che, tenuto conto della tendenza a cristallizzare la situazione connessa alle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM e in assenza di prova dell’incidenza precisa della superiorità qualitativa asserita da Google e dalla Alphabet per quanto riguarda le applicazioni di ricerca generale e di navigazione di Google, la Commissione aveva ritenuto correttamente che le quote di utilizzo di Google corroborassero lo «status quo bias» collegato alla preinstallazione.
74. Per quanto riguarda la quinta censura, Google e la Alphabet hanno dedotto che la decisione controversa omette di valutare se le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM fossero idonee a pregiudicare la concorrenza che sarebbe esistita in loro assenza, alla luce dell’intero contesto economico e giuridico. Infatti, le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM farebbero parte del modello di licenza gratuita elaborato per il SO Android e non potrebbero quindi essere esaminate separatamente.
75. Il Tribunale ha tuttavia ritenuto, al punto 589 della sentenza impugnata, che l’argomento di Google e della Alphabet sviluppato a sostegno di tale censura non corrispondesse al contenuto della decisione controversa. Infatti, il comportamento abusivo individuato in tale decisione non verterebbe sullo sviluppo e sulla manutenzione del SO Android, anche per quanto riguarda il suo aspetto aperto e gratuito definito da Google per far fronte a ciò che tale impresa considera la chiusura degli altri sistemi operativi da parte dei loro proprietari. Il Tribunale ha del resto sottolineato, al punto 590 della sentenza impugnata, che la Commissione aveva riconosciuto dinanzi ad esso che il SO Android aveva aumentato le opportunità per i concorrenti di Google. L’argomento di Google e della Alphabet sarebbe quindi stato effettivamente preso in considerazione dalla Commissione nell’ambito della valutazione di tutte le circostanze pertinenti.
3. Sulla seconda parte, relativa alle giustificazioni oggettive
76. Con la seconda parte del secondo motivo di ricorso, Google e la Alphabet hanno sostenuto che le condizioni di preinstallazione degli ADAM sono oggettivamente giustificate, in quanto consentono a Google di fornire gratuitamente il SO Android garantendo che le applicazioni che generano ricavi, vale a dire l’applicazione Google Search e il browser Chrome, non siano escluse dalla preinstallazione e dalle relative opportunità pubblicitarie. Tali condizioni, lecite e favorevoli alla concorrenza, avrebbero contribuito alla diversità e all’adozione generalizzata dei dispositivi mobili, avrebbero ridotto le barriere all’ingresso e avrebbero creato opportunità per i concorrenti.
77. In primo luogo, il Tribunale ha dichiarato, al punto 614 della sentenza impugnata, che Google e la Alphabet non avevano dimostrato che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM fossero obiettivamente giustificate nel senso che avevano consentito a Google, garantendo la preinstallazione dell’applicazione Google Search e del browser Chrome sui dispositivi Google Android, di recuperare l’importo delle spese effettuate per lo sviluppo e per la manutenzione del SO Android.
78. In secondo luogo, quanto agli argomenti di Google e della Alphabet secondo i quali, da un lato, le condizioni di preinstallazione degli ADAM avevano consentito a Google di proporre gratuitamente il Play Store, in quanto il suo valore presso gli OEM e gli utenti corrispondeva al valore per Google della promozione da parte di tali OEM del suo servizio di ricerca generale e, dall’altro, il suggerimento della Commissione di far pagare un diritto di licenza per il Play Store avrebbe rimesso in discussione tale modello e i suoi effetti positivi per la concorrenza, il Tribunale ha ritenuto, al punto 616 della sentenza impugnata, che neppure in tal caso Google e la Alphabet avessero soddisfatto l’onere della prova ad esse incombente ai fini della dimostrazione delle giustificazioni oggettive.
79. Il Tribunale ha concluso, al punto 619 della sentenza impugnata, che la seconda parte, riguardante le giustificazioni oggettive della preinstallazione, doveva essere respinta, al pari dell’integralità del secondo motivo di ricorso, vertente sull’erronea valutazione del carattere abusivo delle condizioni di preinstallazione degli ADAM.
C. Sul terzo motivo di ricorso, vertente sull’erronea valutazione del carattere abusivo della condizione di preinstallazione unica contenuta negli ARR per portafoglio
80. Con il terzo motivo di ricorso, Google e la Alphabet hanno sostenuto che la Commissione aveva erroneamente concluso per la natura abusiva di determinate disposizioni contenute negli ARR per portafoglio.
81. Ai punti 657, 660 e 662 della sentenza impugnata, il Tribunale ha dichiarato, rispettivamente, che Google e la Alphabet non potevano validamente sostenere che la Commissione fosse incorsa in un errore di valutazione nel ritenere che i pagamenti in questione fossero premi di esclusiva e che la censura vertente su un difetto di motivazione doveva essere respinta in quanto infondata.
82. Per contro, il Tribunale ha constatato, al punto 698 di detta sentenza, che dall’analisi relativa alla copertura degli ARR per portafoglio risultava che quest’ultima era stata erroneamente qualificata come «significativa» al punto 1286 della decisione controversa. Al punto 798 della sentenza impugnata, il Tribunale ha inoltre individuato quattro errori di ragionamento tali da far sorgere dubbi sulla correttezza del risultato del test del concorrente altrettanto efficiente (As Efficient Competitor Test; in prosieguo: il «test AEC») realizzato dalla Commissione e, di conseguenza, dell’asserito effetto preclusivo degli ARR per portafoglio su un ipotetico concorrente almeno altrettanto efficiente. Esso ne ha desunto, al punto 799 della medesima sentenza, che il test AEC effettuato dalla Commissione non poteva corroborare la constatazione di abusi risultanti dagli ARR per portafoglio.
83. A causa di tali errori di ragionamento della Commissione, il Tribunale ha dichiarato, ai punti da 800 a 802 della sentenza impugnata, che la conclusione secondo cui gli ARR per portafoglio erano abusivi non poteva essere considerata sufficientemente dimostrata e che occorreva annullare la decisione controversa nella parte in cui considera costitutivi di un abuso di per sé gli ARR per portafoglio.
D. Sul quarto motivo di ricorso, vertente sull’erronea valutazione del carattere abusivo della subordinazione della concessione delle licenze del Play Store e dell’applicazione Google Search al rispetto degli OAF
84. Con il quarto motivo di ricorso, suddiviso in due parti, Google e la Alphabet hanno contestato la qualificazione come abuso di posizione dominante nei mercati dei portali di vendita di applicazioni Android e dei servizi di ricerca generale della loro pratica consistente nel subordinare, nell’ambito degli ADAM, la concessione delle licenze del Play Store e dell’applicazione Google Search all’accettazione degli OAF.
85. Nell’ambito delle osservazioni preliminari, il Tribunale ha precisato la portata del secondo abuso individuato nella decisione controversa. Esso ha quindi evidenziato, ai punti da 805 a 807 della sentenza impugnata, che Google aveva imposto di concludere un AAF agli OEM che intendevano beneficiare della possibilità di commercializzare dispositivi mobili intelligenti sui quali erano preinstallati il Play Store e l’applicazione Google Search. Infatti, la firma di un ADAM era subordinata alla conclusione di un AAF. Secondo gli OAF, tali dispositivi dovevano rispettare una norma di riferimento di compatibilità minima per l’attuazione del codice sorgente di Android; detti dispositivi erano sottoposti a una serie di test di compatibilità.
86. Se è vero che tali OAF si applicano a tutti i dispositivi mobili commercializzati da ciascun OEM che ha concluso un AAF, dal momento che tali dispositivi funzionano con il SO Android o con un fork Android, il Tribunale ha precisato, al punto 810 della sentenza impugnata, che gli AAF sono stati considerati abusivi nella decisione controversa solo nei limiti in cui imponevano agli OEM di garantire la compatibilità con il documento di definizione della compatibilità Android (in prosieguo: il «DDC») di tutti i dispositivi che commercializzavano e di cui il SO era Android o un fork Android, compresi quelli sui quali le applicazioni di Google non erano preinstallate. In altri termini, gli AAF sono stati considerati abusivi solo nella parte in cui vietavano la commercializzazione di dispositivi mobili intelligenti aventi come SO fork Android non compatibili anche in mancanza di preinstallazione su tali dispositivi delle applicazioni di Google. Infatti, secondo le constatazioni del Tribunale riportate al punto 811 della sentenza impugnata, la valutazione della Commissione secondo cui il fatto di subordinare la licenza del Play Store e dell’applicazione Google Search al rispetto delle OAF era tale da restringere la concorrenza (punto 1036 della decisione controversa), doveva essere messa in relazione con quella secondo cui, sebbene possano ammettersi giustificazioni per quanto riguarda i dispositivi mobili intelligenti sui quali è preinstallato il pacchetto GMS, non può in alcun caso dirsi lo stesso per quanto riguarda i dispositivi funzionanti con fork Android sui quali le applicazioni di Google non erano installate.
87. Nella prima parte del quarto motivo dedotto dinanzi al Tribunale, Google e la Alphabet hanno contestato le valutazioni della Commissione relative al carattere restrittivo della concorrenza della pratica di cui trattasi. Nella seconda parte di detto motivo, esse hanno sostenuto che il comportamento di Google era, in ogni caso, oggettivamente giustificato.
1. Sulla prima parte, relativa alla restrizione della concorrenza
88. Il Tribunale ha rilevato, al punto 828 della sentenza impugnata, che «la Commissione contesta a Google di subordinare la concessione delle licenze [del] Play Store e [dell’applicazione] Google Search ad un insieme di obblighi restrittivi della libertà degli OEM che intendono ottenere tali licenze, proprio per il fatto che essi vietano loro di commercializzare [in aggiunta] qualsiasi altro dispositivo che funziona con un fork Android non compatibile. Tale restrizione deriva dagli AAF, di cui costituisce, nella parte in cui si applica ai dispositivi mobili intelligenti sui quali le applicazioni di Google non sono preinstallate, l’unico obbligo considerato abusivo nella decisione [controversa]. Infatti, la Commissione non contesta il diritto di Google di imporre requisiti di compatibilità riguardanti i dispositivi sui quali sono installate le sue applicazioni. Per contro, essa considera abusiva la pratica di Google diretta ad ostacolare lo sviluppo e la presenza nel mercato di dispositivi che funzionano con un fork Android non compatibile». Il Tribunale ne deduce che gli spettava perciò esaminare se la Commissione fosse riuscita a dimostrare, come essa riteneva nella decisione controversa, che Google avesse attuato una pratica diretta a escludere i fork Android non compatibili e se tale pratica potesse essere qualificata come anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 102 TFUE.
89. A tal riguardo, per quanto concerne, in primo luogo, l’esistenza materiale della pratica considerata dalla Commissione come costitutiva del secondo abuso, il Tribunale ha ritenuto, al punto 834 della sentenza impugnata, che tale esistenza, riconosciuta da Google e dalla Alphabet, fosse dimostrata e che essa fosse stata oggetto di un’attuazione effettiva sin dalle origini del SO Android.
90. In secondo luogo, per quanto riguarda il carattere anticoncorrenziale degli obiettivi perseguiti, il Tribunale ha evidenziato, sotto un primo profilo, ai punti da 837 a 841 della sentenza impugnata, che dai documenti interni menzionati nella decisione controversa risultava che gli OAF erano stati concepiti, in particolare, con l’intento di ostacolare qualsiasi sviluppo del codice sorgente Android non approvato da Google, privando gli sviluppatori di fork Android non compatibili di sbocchi commerciali. Secondo il Tribunale, dalle dichiarazioni stesse di Google, corroborate dai documenti del fascicolo, risulta che la pratica qualificata come abusiva nella decisione controversa è stata scientemente attuata al fine di limitare l’accesso al mercato dei fork Android non compatibili.
91. Partendo da tale constatazione, il Tribunale ha esaminato, sotto un secondo profilo, se Google e la Alphabet potessero fondatamente sostenere che la Commissione non aveva sufficientemente dimostrato, nella decisione controversa, che la pratica in questione fosse idonea a restringere la concorrenza. Esso ha quindi valutato, in un primo tempo, la minaccia potenziale esercitata dai fork non compatibili. Al punto 847 della sentenza impugnata, il Tribunale ha evidenziato in proposito che Google e la Alphabet non avevano dimostrato che i fork Android non compatibili non avrebbero potuto in alcun caso costituire per esse una minaccia concorrenziale. Pertanto, il Tribunale ha esaminato, in un secondo tempo, se gli AAF potessero aver effettivamente reso più difficile l’ingresso dei concorrenti di Google nel mercato dei SO.
92. In tale contesto, il Tribunale ha rilevato, al punto 849 di detta sentenza, che si doveva ritenere dimostrato che, durante il periodo dell’infrazione, gli operatori economici più importanti, in grado di offrire uno sbocco commerciale agli sviluppatori di fork Android non compatibili, erano ostacolati dal farlo dagli AAF.
93. A tal riguardo, il Tribunale ha respinto, al punto 850 di detta sentenza, l’argomento secondo cui la Commissione avrebbe erroneamente interpretato il fallimento del fork Android non compatibile che era stato sviluppato da Amazon.com, Inc., ossia Fire OS, poiché tale fallimento si spiegava con diversi fattori, tra cui, secondo Google e la Alphabet, l’indisponibilità del Play Store. Sebbene il Tribunale abbia riconosciuto che il Play Store è un «must have» deliberatamente riservato ai partecipanti all’ecosistema Android, ha tuttavia ritenuto che Google e la Alphabet non avessero fornito alcun elemento idoneo a confutare le constatazioni, contenute nella decisione controversa, secondo cui sei degli OEM più importanti in termini di vendite avevano rifiutato di concludere accordi finalizzati allo sviluppo di dispositivi funzionanti con Fire OS, rispondendo ad Amazon.com che si sarebbe trattato di una violazione manifesta degli AAF (punto 1094 della decisione controversa). Il Tribunale ha concluso che, ancorché il fallimento commerciale di Fire OS potesse trovare spiegazione anche in altre ragioni, le quali non sono, del resto, indipendenti dalla politica commerciale di Google, la Commissione ha tuttavia dimostrato che gli AAF avevano privato tale SO degli sbocchi che avrebbero potuto per quest’ultimo essere costituiti dagli OEM che avevano concluso un AAF con Google.
94. Il Tribunale ha inoltre accertato, al punto 855 della sentenza impugnata, che la politica commerciale adottata da Google per quanto riguarda la messa a disposizione delle sue IPA proprietarie doveva essere presa in considerazione, in quanto elemento contestuale, per valutare l’effetto delle restrizioni degli sbocchi introdotte negli AAF. Infatti, tale effetto sarebbe importante in quanto Google e la Alphabet non avrebbero contestato che il divario tecnologico tra le IPA proprietarie di Google e le versioni di base del codice sorgente è aumentato durante tutto il periodo dell’infrazione. L’accesso alle IPA proprietarie di Google presenterebbe quindi un interesse strategico per gli sviluppatori e gli OEM in quanto, senza tali IPA proprietarie, le applicazioni non funzionerebbero correttamente e le correzioni di tali disfunzioni comporterebbero costi molteplici ed elevati.
95. Orbene, richiamandosi all’esame del secondo motivo di ricorso, il Tribunale ha constatato, al punto 856 della sentenza impugnata, che gli OEM intenzionati a disporre delle IPA proprietarie di Google dovevano concludere gli ADAM, il che presupponeva, in via preliminare, di accettare le condizioni degli AAF. Il Tribunale ne ha dedotto che la politica di sviluppo e di distribuzione delle sue IPA proprietarie da parte di Google aveva costituito un incentivo a concludere AAF, i quali limitavano gli sbocchi dei fork Android non compatibili.
96. Per contro, poiché la Commissione ha ritenuto che il secondo abuso consistesse nell’applicazione del complesso di norme tecniche definite nel DDC ai dispositivi sui quali non era installato il pacchetto GMS e ha proceduto ad un’analisi complessiva degli effetti della restrizione della concorrenza causata dalla pratica controversa, il Tribunale ha dichiarato, al punto 864 della sentenza impugnata, che essa non era tenuta, contrariamente a quanto sostenevano Google e la Alphabet, a individuare con precisione le norme del DDC da cui derivavano tali effetti. Infatti, gli addebiti rivolti a Google nella decisione controversa riguardavano non già il contenuto degli obblighi di compatibilità da essa definiti, bensì la sua pratica diretta a impedire ai fork Android non compatibili di trovare sbocchi commerciali.
97. Al termine della sua analisi, il Tribunale ha accertato che Google e la Alphabet non avevano dimostrato che i fork Android non compatibili non avrebbero potuto in alcun caso costituire per esse una minaccia concorrenziale.
2. Sulla seconda parte, relativa all’esistenza di giustificazioni oggettive
98. Al punto 866 della sentenza impugnata, il Tribunale ha ricordato che la Commissione aveva ritenuto, nella decisione controversa, che nessuna delle giustificazioni oggettive addotte da Google e dalla Alphabet potesse essere ammessa.
99. Per quanto riguarda, in primo luogo, la necessità di tutelare la compatibilità all’interno dell’ecosistema Android e di prevenire la frammentazione – vale a dire la moltiplicazione di piattaforme incompatibili tra loro – il Tribunale ha rilevato, anzitutto, al punto 878 della sentenza impugnata, che la Commissione non aveva ritenuto, nella decisione controversa, che l’attuazione di obblighi volti a garantire la compatibilità dei fork Android sui quali erano installati il Play Store e l’applicazione Google Search costituisse una violazione dell’articolo 102 TFUE. La Commissione avrebbe ritenuto abusivo soltanto il divieto imposto agli OEM che commercializzano dispositivi sui quali è installato il pacchetto GMS di offrire, inoltre, sbocchi commerciali ai fork Android non compatibili.
100. Ne consegue, secondo le constatazioni del Tribunale di cui al punto 878 della sentenza impugnata, che la giustificazione addotta da Google e dalla Alphabet, relativa alla necessità di garantire la compatibilità all’interno dell’ecosistema Android, era priva di nesso con il secondo abuso e, pertanto, irrilevante. Inoltre, la sola ragione relativa al rischio che la frammentazione avrebbe fatto gravare sulla «sopravvivenza» del SO Android non poteva giustificare la privazione di tutti gli sbocchi risultanti dagli AAF per i fork Android non compatibili. Senza che fosse necessario risolvere il dibattito tra le parti sul carattere nefasto o sui vantaggi che la frammentazione avrebbe potuto rappresentare per Google e per tutto il settore, il Tribunale ha ritenuto sufficiente constatare che Google e la Alphabet non rimettevano in discussione le constatazioni effettuate nella decisione controversa riguardo al grado preminente del potere di mercato dell’ecosistema Android.
101. Per quanto riguarda, in secondo luogo, la necessità asserita da Google e dalla Alphabet di tutelare la loro reputazione, il Tribunale ha constatato, al punto 883 della sentenza impugnata, che queste ultime si limitavano a sostenere l’insufficienza delle misure previste dalla Commissione per eliminare qualsiasi confusione per quanto riguarda l’origine commerciale dei dispositivi funzionanti con fork Android compatibili (come, ad esempio, la registrazione di marchi che riservino ad esse la denominazione «Android»).
102. Secondo il Tribunale, Google e la Alphabet non hanno fornito alcun elemento circostanziato a sostegno di tale affermazione. L’inefficacia della difesa dei loro diritti di proprietà intellettuale allo scopo di tutelare la loro reputazione vietando, ad esempio, l’uso delle denominazioni «Google» e «Android» sui dispositivi funzionanti con fork Android non compatibili, estranei all’ecosistema Android, non poteva essere, pertanto, dimostrata. Orbene, siffatte misure sarebbero state certamente meno restrittive della concorrenza rispetto all’esclusione dei fork Android non compatibili che deriva dagli AAF. Quest’ultima presenterebbe, pertanto, un carattere sproporzionato rispetto all’asserito scopo.
103. Per quanto riguarda, in terzo luogo, la necessità per Google di eliminare gli effetti inerziali derivanti dalla messa a disposizione di terzi della sua tecnologia, il Tribunale ha rilevato, in sostanza, al punto 886 della sentenza impugnata, che tale messa a disposizione era inerente alla scelta di Google di divulgare il codice sorgente di Android.
104. Per quanto riguarda, in quarto luogo, l’argomento di Google e della Alphabet relativo alla mancata ponderazione degli effetti favorevoli alla concorrenza degli AAF e dei loro effetti anticoncorrenziali, il Tribunale ha constatato che non sussisteva un rapporto di necessità tra, da un lato, l’esclusione dei fork Android non compatibili e, dall’altro, la compatibilità all’interno dell’ecosistema Android, che costituisce, peraltro, l’obiettivo perseguito dagli OAF. In tali circostanze, il Tribunale ha accertato, al punto 891 della sentenza impugnata, che Google e la Alphabet non potevano validamente sostenere che la Commissione avrebbe dovuto effettuare un bilanciamento tra, da un lato, gli effetti favorevoli alla concorrenza degli OAF all’interno dell’ecosistema Android, i quali derivano, per i partecipanti a detto ecosistema, dai vantaggi della compatibilità e, dall’altro, le restrizioni della concorrenza, esercitate al di fuori di tale ecosistema, le quali sono le uniche individuate come costituenti il secondo abuso.
105. Il Tribunale ha ritenuto, in conclusione del suo esame del quarto motivo di ricorso, che il carattere anticoncorrenziale dell’esclusione dei fork Android non compatibili tramite gli AAF dovesse essere considerato dimostrato. Contrariamente a quanto sostenuto da Google e dalla Alphabet, il Tribunale ha ritenuto, al punto 893 della sentenza impugnata, che la Commissione avesse debitamente tenuto conto del contesto economico e giuridico pertinente nonché degli effetti concreti prodotti dal secondo abuso. Pertanto, avendo sufficientemente dimostrato l’esistenza delle restrizioni controverse e dei loro effetti sulla concorrenza, la Commissione non era tenuta a procedere, in aggiunta, contrariamente a quanto ritenevano Google, la Alphabet e gli intervenienti a loro sostegno, ad un’analisi controfattuale destinata a valutare le conseguenze ipotetiche che avrebbero potuto essere osservate, in mancanza del secondo abuso, nei mercati dei portali di vendita di applicazioni Android, dei servizi di ricerca generale, nei quali detto abuso è stato accertato, nonché in quello dei SO su licenza, nel quale Google deteneva parimenti una posizione dominante.
E. Sul quinto motivo di ricorso
106. Nel quinto motivo di ricorso, suddiviso in due parti, Google e la Alphabet hanno sostenuto che la Commissione aveva violato i loro diritti della difesa non rispettando, da un lato, il loro diritto di essere ascoltate e, dall’altro, il loro diritto di accedere al fascicolo. Tali irregolarità procedurali inficerebbero le conclusioni della decisione controversa e giustificherebbero il suo annullamento.
107. Con la seconda parte del quinto motivo, che il Tribunale ha esaminato per prima, Google e la Alphabet hanno contestato in sostanza alla Commissione di aver trasmesso ad esse note relative alle riunioni con i terzi che non consentivano ad esse di comprendere il contenuto delle discussioni svoltesi nonché la natura delle informazioni fornite sugli argomenti affrontati durante tali riunioni né, pertanto, di far valere correttamente i loro diritti della difesa al riguardo.
108. Sebbene il Tribunale, al punto 932 della sentenza impugnata, abbia concluso che gran parte delle note trasmesse dalla Commissione era stata troppo tardiva e troppo sommaria per poter costituire la registrazione di un’audizione, ai sensi del regolamento n. 1/2003, esso ha tuttavia constatato, al punto 939 della sentenza impugnata, che Google e la Alphabet non avevano dimostrato che, in assenza delle irregolarità procedurali rilevate, esse avrebbero potuto difendersi più efficacemente.
109. Con la prima parte del quinto motivo, Google e la Alphabet hanno sostenuto che, anziché inviare loro lettere di esposizione dei fatti, la Commissione avrebbe dovuto adottare una o più comunicazioni degli addebiti complementari e concedere loro quindi nuovamente il diritto a un’audizione.
110. Orbene, il Tribunale ha constatato, ai punti da 966 a 969 della sentenza impugnata, che, nel caso di specie, nella loro risposta alla comunicazione degli addebiti, Google e la Alphabet avevano dichiarato di rinunciare al loro diritto a un’audizione. Pertanto, il Tribunale ha dichiarato, al punto 971 della sentenza impugnata, che, indipendentemente dalle difficoltà menzionate da Google e dalla Alphabet per decidere sull’utilità dello svolgimento di un’audizione, queste ultime non potevano contestare alla Commissione di non aver organizzato un’audizione in seguito alla comunicazione degli addebiti.
111. Per contro, il Tribunale ha osservato, al punto 976 di tale sentenza, che la Commissione aveva successivamente inviato a Google e alla Alphabet due lettere di esposizione dei fatti, una il 31 agosto 2017 e l’altra l’11 aprile 2018. Orbene, se è vero che Google e la Alphabet hanno avuto occasione di presentare le loro osservazioni scritte, la Commissione ha ritenuto che l’invio di tali lettere escludesse qualsiasi diritto all’organizzazione di una nuova audizione, il che ha fondato il rigetto da parte del consigliere-auditore della domanda presentata in tal senso da Google e dalla Alphabet il 7 maggio 2018.
112. A tal riguardo, il Tribunale ha constatato, ai punti 981 e 982 della sentenza impugnata, che, sebbene tali lettere non aggiungessero formalmente alcun addebito a quelli contenuti nella comunicazione degli addebiti, esse completavano in modo sostanziale il contenuto e la portata dell’addebito relativo alla natura abusiva degli ARR per portafoglio, i quali non erano sufficientemente suffragati nella comunicazione degli addebiti, cosicché dette lettere modificavano sensibilmente gli elementi di prova delle infrazioni contestate. Ciò riguarderebbe, in particolare, il test AEC, che, nel caso di specie, aveva rivestito un’importanza reale nella valutazione da parte della Commissione della capacità degli ARR per portafoglio di produrre un effetto preclusivo di concorrenti altrettanto efficienti.
113. Il Tribunale ne ha dedotto, ai punti 995 e 996 della sentenza impugnata, che, comunicando soltanto nella fase della seconda lettera di esposizione dei fatti i dati che intendeva prendere in considerazione per effettuare il test AEC, si doveva ritenere che la Commissione avesse modificato sostanzialmente il contenuto dell’addebito relativo agli ARR per portafoglio. Pertanto, in tale particolare contesto, la Commissione, che non era soggetta ad alcuna pressione temporale, avrebbe dovuto adottare una comunicazione degli addebiti complementare.
114. Avendo trasmesso, in luogo di una comunicazione degli addebiti complementare, due lettere di esposizione dei fatti, e non concedendo lo svolgimento di un’audizione sulle osservazioni presentate in risposta a queste due lettere di esposizione dei fatti, la Commissione avrebbe aggirato il diritto di Google e della Alphabet di poter sviluppare i propri argomenti oralmente su tali osservazioni e avrebbe violato i loro diritti della difesa.
115. Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale ha accolto la prima parte del quinto motivo di ricorso al punto 1005 della sentenza impugnata e ha annullato la decisione controversa nella parte in cui qualifica come abusivi gli ARR per portafoglio, confermando in tal modo la constatazione effettuata al termine dell’esame del terzo motivo di ricorso.
F. Sul sesto motivo di ricorso
116. Dopo aver esaminato i primi cinque motivi di ricorso, il Tribunale ha ritenuto che occorresse valutare le conseguenze sulla decisione controversa delle conclusioni che esso aveva tratto in precedenza. Nei limiti in cui tali conseguenze incidevano sull’ammenda, il Tribunale ha ritenuto, al punto 1009 della sentenza impugnata, di dover precisare in che misura la valutazione che era chiamato a svolgere, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, dovesse tenere conto degli argomenti esposti nell’ambito del sesto motivo di ricorso, vertente sui diversi elementi presi in considerazione per il calcolo dell’ammenda.
117. Nel sesto motivo di ricorso, suddiviso in tre parti, Google e la Alphabet hanno osservato che, anche se, contrariamente agli argomenti dedotti nei primi cinque motivi, il Tribunale confermava le valutazioni della decisione controversa relative all’esistenza di una violazione dell’articolo 102 TFUE, tre errori richiedevano tuttavia la soppressione o la riduzione sostanziale dell’ammenda.
118. In tale contesto, Google e la Alphabet hanno sostenuto, in primo luogo, che l’infrazione non era stata commessa né intenzionalmente né per negligenza, in secondo luogo, che la decisione controversa violava il principio di proporzionalità e, in terzo luogo, che essa conteneva rilevanti errori di calcolo in relazione all’attuazione da parte della Commissione dei suoi orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003 (GU 2006, C 210, pag. 2) (in prosieguo: gli «orientamenti per il calcolo delle ammende»). A tal riguardo, Google e la Alphabet hanno dedotto che la Commissione aveva erroneamente calcolato il valore pertinente delle vendite, aveva applicato un coefficiente moltiplicatore di gravità non corretto, aveva aggiunto un importo supplementare ingiustificato e non aveva tenuto conto di diverse circostanze attenuanti, tra cui la durata limitata di taluni comportamenti.
119. In un primo tempo, il Tribunale ha tratto una serie di conclusioni relative all’infrazione in seguito all’esame dei primi cinque motivi di ricorso. Al punto 1015 della sentenza impugnata, ha constatato che, come risulta dall’esame dei motivi primo, secondo e quarto, per gli aspetti sostanziali, nonché della seconda parte del quinto motivo di ricorso, per gli aspetti procedurali, la Commissione aveva dimostrato il carattere abusivo degli abusi dal primo al terzo dell’infrazione unica e continuata.
120. Allo stesso punto 1015, il Tribunale ha tuttavia rilevato che dall’esame del terzo motivo e della prima parte del quinto motivo di ricorso risultava che, nei limiti in cui la Commissione aveva ritenuto che il quarto abuso distinto nella decisione controversa costituisse un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, tale istituzione aveva violato i diritti della difesa di Google e della Alphabet e aveva viziato la decisione controversa con diversi errori di valutazione.
121. Il Tribunale ha, pertanto, annullato, al punto 1016 della sentenza impugnata, gli articoli 1, 3 e 4 della decisione controversa, solo nella parte in cui si constata, in tale articolo 1, che Google e la Alphabet hanno commesso un’infrazione unica e continuata all’articolo 102 TFUE costituita da quattro abusi distinti, il quarto dei quali consiste nell’aver subordinato, nell’ambito di taluni ARR, una ripartizione dei ricavi con gli OEM e i MNO alla preinstallazione esclusiva dell’applicazione Google Search su un portafoglio predefinito di dispositivi e nella parte in cui lo stesso quarto abuso è contemplato in detti articoli 3 e 4. Di conseguenza, il Tribunale ha deciso di riformare l’articolo 2 della decisione controversa, nei limiti in cui in esso è inflitta un’ammenda che sanziona la partecipazione di Google e della Alphabet a un’infrazione unica e continuata all’articolo 102 TFUE comprendente il quarto abuso.
122. Il Tribunale ha tuttavia dichiarato, al punto 1018 di tale sentenza, indipendentemente dalla fondatezza della loro qualificazione alla luce dell’articolo 102 TFUE, che gli ARR per portafoglio – come del resto gli ARR per dispositivo – erano stati presi giustamente in considerazione nella decisione controversa, come elementi contestuali di fatto, per valutare gli effetti preclusivi derivanti dal primo e dal secondo aspetto dell’infrazione unica e continuata, qualificati come abusi distinti primo, secondo e terzo nella decisione controversa, il cui carattere abusivo non era stato messo in discussione dal secondo e dal quarto motivo di ricorso.
123. A tale riguardo, il Tribunale ha rilevato, in particolare, al punto 1019 di detta sentenza, che, indipendentemente dalla qualificazione degli ARR alla luce del diritto della concorrenza, gli effetti combinati delle pratiche attuate da Google le avevano consentito di beneficiare, per quanto riguardava l’applicazione Google Search, di una preinstallazione esclusiva che copriva, almeno fino al 2016, più della metà dei dispositivi commercializzati nel SEE funzionanti con un SO derivato da Android (punto 822 e nota a piè di pagina n. 908 della decisione controversa).
124. Inoltre, gli ADAM prevedevano che i dispositivi dotati del pacchetto GMS dovessero soddisfare le norme tecniche di compatibilità contenute nel DDC, le quali erano peraltro applicabili agli OEM, per tutti i loro dispositivi il cui SO era una versione derivata di Android, in forza degli AAF, la cui conclusione era imposta come un prerequisito per la conclusione degli ADAM. Tale collegamento tra il DDC e gli ADAM ha facilitato, secondo il Tribunale, l’attuazione della strategia complessiva voluta da Google. La Commissione ha quindi preso giustamente in considerazione, secondo il Tribunale, il DDC per valutare gli effetti degli ADAM sui mercati dei servizi di ricerca generale.
125. Il Tribunale ha quindi evidenziato, al punto 1021 della medesima sentenza, che tali elementi, considerati circostanze di fatto rilevanti ai fini della valutazione del carattere abusivo dei comportamenti contestati a Google, dimostravano l’esistenza di un nesso tra il primo aspetto dell’infrazione unica e continuata e gli ARR che sono stati conclusi da Google per tutto il periodo dell’infrazione, da un lato, e tra il primo e il secondo abuso dell’infrazione unica e continuata, dall’altro.
126. Secondo il Tribunale, l’esame dei motivi di ricorso primo, secondo e quarto ha dimostrato, inoltre, che le restrizioni controverse prima e seconda si inserivano in una strategia complessiva. Sulla base di tale constatazione, la Commissione poteva legittimamente ritenere che il comportamento di Google, consistente nel subordinare a condizioni particolari l’uso del SO Android, da un lato, nonché di determinate applicazioni e di determinati servizi, dall’altro, dovesse essere qualificato come infrazione unica e continuata all’articolo 102 TFUE (punto 2 e articolo 1 della decisione controversa).
127. Sulla base di tali considerazioni, e conformemente alla domanda presentata da Google e dalla Alphabet in tal senso, il Tribunale ha statuito, in un secondo tempo, sull’importo dell’ammenda in applicazione della competenza estesa al merito riconosciutagli dall’articolo 261 TFUE e dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003.
128. A tal riguardo, il Tribunale ha accertato, anzitutto, al punto 1051 della sentenza impugnata, che l’infrazione era stata commessa intenzionalmente, circostanza che doveva essere presa in considerazione nella determinazione dell’importo dell’ammenda. Il Tribunale ha poi esaminato in che misura si dovesse tener conto della gravità e della durata dell’infrazione.
129. Per quanto riguarda la gravità, il Tribunale ha ritenuto opportuno, in primo luogo, al punto 1060 della sentenza impugnata, tener conto del valore delle vendite realizzate da Google durante l’ultimo anno della sua partecipazione completa all’infrazione e, in secondo luogo, al punto 1066 di tale sentenza, non escludere dal valore delle vendite preso in considerazione nel calcolo dell’importo di base dell’ammenda i ricavi generati dalle richieste di ricerca generale effettuate sulla homepage di Google. In terzo luogo, ha evidenziato, al punto 1071 di detta sentenza, che i costi di acquisizione del traffico non potevano essere eliminati dal valore delle vendite. In tale contesto, il Tribunale ha rilevato, al punto 1081 della medesima sentenza, che l’applicazione di un coefficiente fissato all’11% del valore delle vendite non rifletteva sufficientemente la realtà della perpetrazione dell’infrazione e, in particolare, la sua intensità nel corso del periodo considerato, per quanto riguarda segnatamente comportamenti anticoncorrenziali di Google nel corso degli anni dal 2012 al 2014.
130. Per quanto riguarda la durata dell’infrazione, il Tribunale, al punto 1085 della sentenza impugnata, ha respinto anche la scelta della Commissione, la quale aveva utilizzato un coefficiente moltiplicatore unico e globale (punto 1461 della decisione controversa). Secondo il Tribunale, era più opportuno, nel caso di specie, tener conto anche di altri parametri per meglio rappresentare talune particolarità proprie della perpetrazione nel tempo dell’infrazione in considerazione, segnatamente, della sua intensità variabile.
131. Al punto 1086 della sentenza impugnata, il Tribunale ha pertanto utilizzato una tecnica diversa da quella, aritmetica e lineare, definita dalla Commissione in applicazione della metodologia generale da essa esposta negli orientamenti per il calcolo delle ammende. Secondo il Tribunale, una scelta siffatta era più idonea a garantire, conformemente ai principi di proporzionalità e di personalità delle sanzioni, che si tenesse debitamente conto delle peculiarità della presente causa, senza che ciò, tuttavia, pregiudicasse la necessità di raggiungere un livello dissuasivo soddisfacente.
132. Perciò, ai punti 1087 e 1088 di tale sentenza, il Tribunale, da un lato, ha preso in considerazione la complementarità dei primi abusi e, dall’altro, ha distinto diversi periodi al fine di tenere specificamente conto dell’intensità dei comportamenti anticoncorrenziali nel corso del tempo nonché degli altri elementi di fatto che accompagnavano tali comportamenti.
133. Il Tribunale ha individuato tre periodi al punto 1088 di detta sentenza. Il primo periodo, qualificato come «esplorativo», è compreso tra il 1º gennaio 2011 e il 1º agosto 2012. Esso sarebbe caratterizzato dalla diffusione della strategia complessiva voluta da Google per garantire la transizione verso Internet sui dispositivi mobili. Il secondo periodo inizierebbe il 1º agosto 2012 e terminerebbe con la fine degli ARR per portafoglio, ossia il 31 marzo 2014. Durante questo secondo periodo l’intensità dell’infrazione sarebbe stata massima, in quanto i suoi effetti combinavano gli aspetti restrittivi degli ADAM (per i due pacchetti) e dell’AAF, in un contesto in cui l’esclusiva conferita dagli ARR per portafoglio riduceva in misura corrispondente le possibilità teoriche di una preinstallazione congiunta sui dispositivi dotati del pacchetto GMS. Il terzo periodo decorreva dal 31 marzo 2014 fino alla data di adozione della decisione controversa. Il Tribunale ha rilevato che, durante questo terzo periodo, i concorrenti beneficiavano di un margine di libertà più ampio con gli ARR per dispositivo rispetto a quello che avevano durante la vigenza degli ARR per portafoglio. Per contro, esso ha ritenuto di dover prendere in considerazione, durante detto periodo, lo sviluppo delle IPA proprietarie che aggravavano gli effetti preclusivi degli AAF.
134. Tale segmentazione ha consentito al Tribunale di prendere in considerazione il fatto che Google aveva spontaneamente posto fine agli ARR per portafoglio a partire dal 31 marzo 2014 per sostituirli con ARR per dispositivo. Ciò aveva necessariamente avuto l’effetto di ridurre la preclusione derivante dalla preinstallazione esclusiva dell’applicazione Google Search e del browser Chrome su taluni dispositivi dotati del pacchetto GMS commercializzati all’interno del SEE. Inoltre, gli effetti delle pratiche di cui trattasi nell’ambito del secondo periodo erano stati particolarmente significativi, circostanza di cui si doveva altresì tener conto, poiché tali effetti si erano verificati in un momento critico sia per Google sia per i suoi concorrenti, quello dello sviluppo di Internet sui dispositivi mobili.
135. Al di là di tali circostanze, il Tribunale ha ritenuto che il contesto fattuale non giustificasse il riconoscimento a Google del beneficio di circostanze attenuanti o, al contrario, la presa in considerazione di circostanze aggravanti.
136. Sulla base di tali considerazioni, in particolare l’attuazione intenzionale, per un periodo significativo, di una strategia complessiva la cui esistenza non era messa in discussione dagli errori in cui è incorsa la Commissione riguardo al terzo comportamento esaminato nella decisione controversa e che ha avuto effetti di intensità variabile durante il periodo dell’infrazione, il Tribunale, ai punti 1099 e 1100 della sentenza impugnata, ha concluso che era stata operata un’equa valutazione della gravità dell’infrazione e della sua durata con la fissazione dell’importo dell’ammenda inflitta a Google in EUR 4 125 000 000 anziché in EUR 4 342 865 000. La Alphabet è stata inoltre ritenuta responsabile in solido in quanto società madre del comportamento illecito di Google dal 2 ottobre 2015 al 18 luglio 2018, per un importo pari a EUR 1 520 605 895.
137. Il Tribunale ha inoltre precisato, al punto 1111 della sentenza impugnata, che l’importo dell’ammenda al quale era pervenuto nell’esercizio della competenza estesa al merito non superava l’importo previsto all’articolo 23, paragrafo 2, secondo comma, del regolamento n. 1/2003, vale a dire il 10% del fatturato totale realizzato dalla Alphabet nel corso dell’esercizio sociale precedente.
138. Tenuto conto delle circostanze prese in considerazione nell’esercizio di tale competenza, il Tribunale non ha ritenuto necessario pronunciarsi sulla fondatezza degli argomenti presentati da Google e dalla Alphabet per quanto riguarda l’importo supplementare pari all’11% del valore delle vendite rilevanti effettuate nel corso del 2017 (v. punti 1467 e 1468 della decisione controversa), poiché un siffatto parametro non è stato preso in considerazione dal Tribunale.
139. Di conseguenza, quest’ultimo, al punto 1113 della sentenza impugnata, ha riformato l’articolo 2 della decisione controversa nel senso che l’importo dell’ammenda inflitta a Google per l’infrazione unica e continuata di cui all’articolo 1 della decisione controversa è stato fissato in EUR 4 125 000 000, di cui la Alphabet è responsabile in solido per il periodo compreso tra il 2 ottobre 2015 e la data di adozione della decisione controversa, per un importo pari a EUR 1 520 605 895.
140. Il Tribunale ha respinto il ricorso quanto al resto.
IV. Conclusioni delle parti nell’impugnazione e procedimento dinanzi alla Corte
141. Con la loro impugnazione, Google e la Alphabet, sostenute dalla ADA, dalla CCIA, dalla Gigaset, dalla HMD e dalla Opera, chiedono che la Corte voglia:
– annullare la sentenza impugnata;
– annullare la decisione controversa;
– in subordine, rinviare la causa al Tribunale;
– in ulteriore subordine, annullare il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata e fissare ad un importo sensibilmente inferiore l’ammenda inflitta, e
– condannare la Commissione a farsi carico di tutte le spese relative al presente procedimento nonché al procedimento dinanzi al Tribunale.
142. La Commissione, il BEUC, la FairSearch e la Seznam chiedono che la Corte voglia:
– respingere l’impugnazione e
– condannare Google alle spese.
143. Con le ordinanze del presidente della Corte del 19 gennaio 2023, Google e Alphabet/Commissione (C‑738/22 P, EU:C:2023:44) e del 18 aprile 2023, Google e Alphabet/Commissione (C‑738/22 P, EU:C:2023:326), è stato applicato un trattamento riservato, nei confronti delle intervenienti in primo grado, rispettivamente, da un lato, al documento contenuto nell’allegato A.2. dell’impugnazione e, dall’altro, a talune informazioni contenute nella nota a piè di pagina 98 del controricorso della Commissione: solo le versioni non riservate di tale documento e di tale controricorso sono state notificate a dette intervenienti.
V. Sull’impugnazione
144. A sostegno della loro impugnazione, Google e la Alphabet deducono sei motivi vertenti, il primo, su un errore nell’ esame da parte del Tribunale del nesso di causalità tra le condizioni di preinstallazione degli ADAM e i loro asseriti effetti preclusivi, il secondo, su un’erronea conferma della decisione controversa nonostante la mancata dimostrazione, da parte della Commissione, della capacità di escludere concorrenti altrettanto efficienti, il terzo, su un errore del Tribunale nella parte in cui ha riscritto la constatazione di abuso contenuta nella decisione controversa relativa agli OAF e ha imputato gli asseriti effetti preclusivi a un comportamento di cui la Commissione non ha constatato il carattere abusivo, il quarto, su un’erronea valutazione delle giustificazioni oggettive degli OAF, il quinto, sull’erronea conferma della decisione controversa nonostante l’assenza di abuso relativo agli ARR per portafoglio e, il sesto, sull’erroneo esercizio da parte del Tribunale della sua competenza estesa al merito per riformare l’ammenda.
A. Sul primo motivo di impugnazione
1. Argomenti delle parti
145. Con il loro primo motivo di impugnazione, suddiviso in quattro parti, Google e la Alphabet sostengono che il Tribunale ha commesso un errore di diritto nell’esame del nesso di causalità tra le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM e i loro asseriti effetti preclusivi.
146. Dalla giurisprudenza, e in particolare dalla sentenza del 6 ottobre 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punto 47), risulterebbe che la Commissione deve dimostrare che gli effetti preclusivi di un abuso sono imputabili al comportamento specifico di cui trattasi, poiché tali effetti non possono essere presunti. Orbene, la Commissione non avrebbe adempiuto tale obbligo per quanto riguarda gli ADAM e il Tribunale avrebbe confermato tale approccio errato.
147. La Commissione, sostenuta dal BEUC, ritiene che tale motivo sia inoperante nel suo complesso, in quanto si baserebbe sull’ipotesi errata secondo cui un’analisi controfattuale è l’unico modo per stabilire se un comportamento sia contrario all’articolo 102 TFUE.
148. La FairSearch deduce che detto motivo è nuovo e, pertanto, irricevibile. Infatti, dinanzi al Tribunale, Google e la Alphabet avrebbero sostenuto che la Commissione non aveva dimostrato un nesso di causalità tra le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM e le quote di mercato di Google. Orbene, nella loro impugnazione, Google e la Alphabet sosterrebbero che l’errore è consistito nel non attribuire esclusivamente gli asseriti effetti preclusivi al comportamento abusivo.
a) Sulla prima parte
149. La prima parte verte sul fatto che il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che la Commissione poteva legittimamente esaminare, ai punti 765 e 888 della decisione controversa, la liceità delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM tenendo conto degli effetti combinati degli ADAM e degli ARR. Il Tribunale avrebbe quindi tenuto conto, erroneamente, dell’effetto degli ARR sia per la valutazione della vendita abbinata dell’applicazione Google Search, ai punti da 433 a 435 della sentenza impugnata, sia per la valutazione della vendita abbinata del browser Chrome, ai punti da 442 a 457 di tale sentenza. Il Tribunale avrebbe quindi commesso un errore di diritto in quanto non avrebbe dimostrato che gli asseriti effetti preclusivi fossero imputabili alle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM.
150. Google e la Alphabet sviluppano cinque argomenti in tal senso. In primo luogo, poiché gli ADAM e gli ARR sono accordi distinti, i firmatari degli ADAM non sarebbero stati tenuti a concludere gli ARR, cosicché la liceità delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM non poteva essere valutata alla luce degli effetti combinati degli ADAM e degli ARR. In secondo luogo, sia gli ARR per dispositivo sia gli ARR per portafoglio sarebbero leciti. I loro effetti sarebbero quindi necessariamente il risultato di una concorrenza basata sui meriti. In terzo luogo, seguendo il ragionamento del Tribunale, qualsiasi scenario controfattuale dovrebbe comprendere gli ARR come mezzi leciti per garantire una preinstallazione esclusiva e un’impostazione predefinita dell’applicazione Google Search. Di conseguenza, le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM non avrebbero potuto avere effetti preclusivi propri, dal momento che gli ARR potevano, da soli, produrre effetti analoghi. In quarto luogo, il Tribunale non avrebbe dovuto, ai punti 451 e 452 della sentenza impugnata, tener conto degli effetti combinati degli ADAM e degli ARR per dispositivo, poiché questi ultimi non sarebbero rientrati nella decisione controversa. Google e la Alphabet non avrebbero potuto difendersi a tale riguardo dinanzi al Tribunale. In quinto luogo, in ogni caso, il Tribunale non avrebbe spiegato in che modo gli effetti combinati degli ADAM e degli ARR producessero una preclusione anticoncorrenziale, tenuto conto della scarsa copertura degli ARR.
151. La Gigaset afferma che il Tribunale ha erroneamente tenuto conto degli ARR, che sono leciti, come elementi pertinenti nell’analisi della liceità delle condizioni previste dagli ADAM. Non solo gli effetti degli ARR non possono essere imputati a quelli degli ADAM, ma occorrerebbe altresì osservare che non tutti gli OEM che avevano concluso gli ADAM avevano necessariamente concluso gli ARR, cosicché non sarebbe possibile procedere a una siffatta generalizzazione. Ciò avverrebbe del resto nel caso della Gigaset.
152. Anche la HMD ritiene, per ragioni analoghe a quelli invocate da Google e dalla Alphabet, che il Tribunale non dovesse tener conto degli ARR per la valutazione della liceità delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM.
153. Secondo la Opera, in generale, è sorprendente che il Tribunale abbia dichiarato che le condizioni di preinstallazione non esclusive erano abusive, mentre i meccanismi che conducevano ad una preinstallazione esclusiva non lo erano. Un siffatto approccio avrebbe in definitiva come conseguenza di ridurre le opportunità di concorrenti di Google come la Opera. Infatti, attribuendo gli effetti restrittivi degli ARR alle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, in ultima analisi si promuoverebbe un modello più restrittivo e fondato sull’esclusiva, come quelli della Apple Inc. e della Microsoft Corp.
154. La Commissione, il BEUC, la FairSearch e la Seznam sostengono che tale prima parte è infondata.
b) Sulla seconda parte
155. La seconda parte verte sul fatto che il Tribunale avrebbe erroneamente respinto, ai punti da 546 a 558 della sentenza impugnata, l’argomento di Google e della Alphabet secondo cui la scelta degli utenti di non scaricare più frequentemente applicazioni concorrenti era imputabile alle preferenze di questi ultimi. Infatti, in sede di valutazione della liceità del comportamento di Google, il Tribunale avrebbe tenuto conto non della questione se gli utenti potessero facilmente accedere ad applicazioni concorrenti, ma unicamente della frequenza alla quale tali utenti sceglievano realmente di effettuare un siffatto download. Così facendo, esso avrebbe omesso di esaminare le vere ragioni dell’esiguo numero di download di applicazioni concorrenti.
156. Secondo Google e la Alphabet, altre quattro ragioni rendono necessaria la constatazione di un siffatto errore. In primo luogo, l’approccio del Tribunale sarebbe contrario alla giurisprudenza della Corte, citata al punto 79 della sentenza impugnata, secondo la quale, qualora la Commissione constati una violazione delle norme sulla concorrenza basandosi sull’ipotesi che i fatti accertati possano essere spiegati soltanto con l’esistenza di un comportamento anticoncorrenziale, il giudice sarà indotto ad annullare la decisione di cui trattasi qualora l’impresa interessata deduca un argomento che ponga in una luce diversa i fatti accertati dalla Commissione e che consenta, quindi, di sostituire una diversa spiegazione plausibile dei fatti. In secondo luogo, l’approccio del Tribunale violerebbe il principio della certezza del diritto, poiché tale approccio non consente di determinare la percentuale di download di applicazioni concorrenti sufficiente a compensare una preinstallazione. In terzo luogo, detto approccio condurrebbe a risultati irrazionali, poiché, secondo quest’ultimo, la preinstallazione di un servizio di bassa qualità non costituirebbe un abuso, al contrario della preinstallazione di un servizio di alta qualità. In quarto luogo, la valutazione del Tribunale secondo cui l’asserita superiorità delle applicazioni di Google non è determinante in quanto i servizi concorrenti sono parimenti idonei a soddisfare le esigenze degli utenti e a competere su altre variabili sarebbe errata. Infatti, il Tribunale si contraddirebbe, ai punti 551 e 577 della sentenza impugnata, in quanto affermerebbe altresì che i cospicui download di applicazioni concorrenti, in determinate zone geografiche, si spiegano con caratteristiche linguistiche specifiche.
157. La HMD sostiene che il Tribunale non poteva confermare la decisione controversa senza esaminare se la scelta degli utenti di non scaricare più frequentemente le applicazioni concorrenti fosse imputabile a una preinstallazione abusiva piuttosto che alle preferenze di tali utenti. Esso avrebbe dovuto, al contrario, applicare la giurisprudenza derivante dalla sentenza del Tribunale dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione (T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 79), secondo la quale, in assenza di vincoli tecnici o economici che impediscano agli utenti di scaricare un’altra applicazione concorrente, un’applicazione di un’impresa dominante non può essere considerata restrittiva della concorrenza.
158. La Opera deduce che, senza un’analisi del nesso di causalità tra le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM e i loro asseriti effetti sui download di applicazioni concorrenti, non è possibile concludere che un basso livello di tali download manifesti l’esistenza di un’esclusione anticoncorrenziale.
159. La Commissione, il BEUC e la FairSearch chiedono il rigetto di tale parte in quanto irricevibile. In ogni caso, secondo la Commissione, il BEUC, la FairSearch e la Seznam, detta parte sarebbe infondata.
c) Sulla terza parte
160. Con la terza parte del primo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet sostengono che il Tribunale ha erroneamente dichiarato che gli elementi di prova relativi all’impostazione predefinita erano pertinenti ai fini dell’analisi delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM.
161. Così facendo, il Tribunale avrebbe erroneamente confermato l’approccio della Commissione che è consistito nel prendere in considerazione, come contesto pertinente, per la valutazione di tali condizioni di preinstallazione, l’impostazione predefinita, sebbene tale impostazione predefinita non fosse in discussione e avesse una finalità nonché effetti propri. Ciò avrebbe indotto il Tribunale, al punto 349 della sentenza impugnata, ad accettare che la Commissione si fondasse su elementi di prova non pertinenti e a non distinguere tra la preinstallazione e l’impostazione predefinita. Un siffatto approccio snaturerebbe la decisione controversa e avrebbe consentito alla Commissione di sottrarsi al suo obbligo di valutare il nesso di causalità tra il comportamento addebitato e gli effetti anticoncorrenziali.
162. Google e la Alphabet criticano, in particolare, cinque considerazioni che il Tribunale ha esposto a sostegno di tale approccio. In primo luogo, quest’ultimo avrebbe dichiarato, ai punti 329 e 330 della sentenza impugnata, che non è agevole operare una distinzione tra gli effetti della preinstallazione e quelli dell’impostazione predefinita. Una siffatta valutazione rimetterebbe tuttavia in discussione la regola secondo cui l’onere della prova grava sulla Commissione. In secondo luogo, tale sentenza trarrebbe, ai medesimi punti 329 e 330, argomento dal fatto che anche un responsabile di Google avrebbe confuso le nozioni di «impostazione predefinita» e di «preinstallazione». Un errore commesso da un tale responsabile non può tuttavia giustificare lo stesso errore qualora in esso incorra la Commissione o il Tribunale. In terzo luogo, il Tribunale non avrebbe precisato, al punto 332 di detta sentenza, quali posizionamenti privilegiati o quali impostazioni predefinite fossero in atto o fossero asseritamente problematici, mentre la Commissione, nella decisione controversa, non avrebbe messo in discussione le impostazioni predefinite previste negli ADAM. In quarto luogo, il Tribunale avrebbe erroneamente rilevato, al punto 334 della medesima sentenza, che ciò che poteva essere dedotto in caso di preinstallazione valeva anche, mutatis mutandis e a fortiori, in caso di impostazione predefinita, il che contraddirebbe la stessa Commissione. In quinto luogo, così facendo, il Tribunale avrebbe proceduto ad un’inversione dell’onere della prova, contraria ai principi giurisprudenziali esposti al punto 80 della sentenza impugnata.
163. La CCIA sostiene che il Tribunale ha erroneamente rifiutato di distinguere la preinstallazione e l’impostazione predefinita. In tal modo, esso avrebbe esonerato la Commissione dall’onere della prova ad essa incombente, confermando la possibilità per quest’ultima di fare riferimento a semplici presunzioni.
164. Anche la HMD ritiene che sia fondamentale distinguere gli effetti della preinstallazione da quelli dell’impostazione predefinita. Il Tribunale avrebbe dichiarato che si doveva ammettere che argomenti dedotti nel contesto di una di queste due nozioni potevano valere anche nel contesto dell’altra. Tuttavia, la Commissione non avrebbe mai dedotto un siffatto argomento. Il Tribunale avrebbe quindi sostituito la propria valutazione a quella della Commissione a tale riguardo, il che costituisce, di per sé, un errore di diritto. Del resto, esso avrebbe altresì commesso un errore di diritto omettendo di esaminare se le prove invocate dalla Commissione fossero imputabili alle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, e non all’impostazione predefinita.
165. La Opera sostiene che la conclusione del Tribunale, contenuta al punto 334 della sentenza impugnata, secondo cui la preinstallazione e l’impostazione predefinita sono simili in quanto «ciò che può dedursi in caso di preinstallazione vale anche, mutatis mutandis e a fortiori, in caso di impostazione predefinita», è al contempo illogica ed errata nel merito. Da un lato, tale conclusione sarebbe illogica, in quanto l’impostazione predefinita avrebbe un valore commerciale ben superiore a quello di una semplice preinstallazione. Dall’altro lato, essa sarebbe errata nel merito, in quanto la Commissione e il Tribunale, esimendosi dall’esame di tale differenza, non avrebbero dimostrato un nesso di causalità tra le condizioni di preinstallazione di cui trattasi e gli effetti preclusivi di concorrenti altrettanto efficienti.
166. La Commissione, il BEUC, la FairSearch e la Seznam sostengono che tale parte è irricevibile, inoperante e, in ogni caso, infondata. In particolare, detta parte sarebbe irricevibile per due ragioni. In primo luogo, Google e la Alphabet contesterebbero elementi di fatto. In secondo luogo, sarebbero presi in considerazione i punti da 337 a 418 della sentenza impugnata, sebbene detti punti non riguardino le critiche da esse formulate. La stessa parte sarebbe parimenti inoperante, in quanto Google e la Alphabet avrebbero riconosciuto in udienza dinanzi al Tribunale che la preinstallazione di un’applicazione conferisce un vantaggio rispetto alle applicazioni concorrenti.
d) Sulla quarta parte
167. Con la quarta parte del primo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet contestano al Tribunale di aver commesso un errore nella sua analisi delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, non tenendo conto di uno scenario controfattuale e degli effetti favorevoli alla concorrenza di tali condizioni.
168. Dette condizioni costituirebbero il corrispettivo non monetario che Google riceverebbe dagli OEM in cambio della gratuità di una serie di software comprendente in particolare il SO Android e il Play Store. Tale modello economico avrebbe comportato effetti favorevoli alla concorrenza che la Commissione avrebbe trascurato non esaminando se alternative realistiche avrebbero dato luogo a opportunità di distribuzione identiche o migliori per i concorrenti. Il Tribunale avrebbe erroneamente confermato, ai punti 590, 592 e 594 della sentenza impugnata, tale approccio ribadendo che non era necessario esaminare uno scenario controfattuale.
169. La CCIA sostiene che il Tribunale non ha esaminato se, in uno scenario alternativo realistico senza le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, i motori di ricerca e i browser concorrenti avrebbero beneficiato di migliori opportunità concorrenziali. Orbene, secondo una giurisprudenza costante, la Commissione sarebbe stata tenuta ad effettuare un’analisi controfattuale. Così facendo, il Tribunale avrebbe erroneamente confermato che i vantaggi favorevoli alla concorrenza del SO Android dovevano essere presi in considerazione solo nella fase della giustificazione oggettiva e che spettava a Google e alla Alphabet dimostrare che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM erano l’unico mezzo lecito per conseguire gli obiettivi favorevoli alla concorrenza di tale SO.
170. In primo luogo, la CCIA deduce che, contrariamente a quanto dichiarato dal Tribunale, la Commissione aveva l’onere di dimostrare che il comportamento in questione era anticoncorrenziale procedendo a un’analisi controfattuale. Ciò consentirebbe di accertare un nesso di causalità tra l’asserita restrizione della concorrenza e i suoi effetti per determinare se gli effetti anticoncorrenziali asseriti siano effettivamente imputabili al comportamento dell’impresa in posizione dominante.
171. In secondo luogo, la CCIA sostiene che il Tribunale ha commesso un errore nel concludere che la Commissione poteva legittimamente ignorare lo stato della concorrenza consentito dalle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM. Ciò avverrebbe soprattutto nel contesto di un ecosistema che comprende diversi mercati multifaccia. In tal senso, le interazioni tra detti mercati avrebbero dovuto essere prese in considerazione dalla Commissione, così come gli effetti favorevoli alla concorrenza che avrebbero dovuto essere esaminati nella fase della dimostrazione della restrizione constatata e non solo nella fase della giustificazione oggettiva di tale restrizione. L’approccio della Commissione, confermato dal Tribunale, avrebbe consentito di eludere l’obbligo di esaminare se alternative realistiche allo scambio non monetario degli ADAM avrebbero potuto dar luogo a opportunità concorrenziali identiche o superiori.
172. La Gigaset ritiene che il Tribunale abbia erroneamente esaminato le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM in maniera isolata e che abbia erroneamente ignorato che tali condizioni costituivano parte integrante del modello di licenza sviluppato per il SO Android; esse avrebbero consentito a Google di mantenere quest’ultimo aperto e gratuito. L’ingresso della Gigaset nel mercato dei dispositivi mobili intelligenti dimostrerebbe effetti favorevoli alla concorrenza di tale modello, il che non sarebbe stato del resto contestato dal Tribunale. Quest’ultimo avrebbe tuttavia confermato l’approccio della Commissione consistente nell’isolare artificiosamente dette condizioni senza tener conto del modello nel suo insieme. Così facendo, il Tribunale avrebbe omesso di esaminare se Google potesse offrire agli OEM un’alternativa realistica allo scambio non monetario previsto dagli ADAM.
173. Anche la HMD sostiene che il Tribunale ha commesso un errore di diritto non esaminando se il sistema di licenza aperta e gratuita proposto da Google sarebbe stato possibile senza le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM.
174. La Opera sostiene che gli ADAM costituivano la pietra angolare del modello economico di Google, che consisteva nel concedere una licenza aperta e gratuita per il SO Android allo scopo di aumentare le opportunità di distribuire i suoi servizi produttivi di ricavi, in particolare l’applicazione Google Search. Tale modello sarebbe stato favorevole alla concorrenza per i concorrenti di Google, in particolare nel mercato dei browser Internet mobili. Tuttavia, astenendosi dall’esaminare quale sarebbe stata la situazione concorrenziale in uno scenario controfattuale realistico senza le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, la Commissione e il Tribunale avrebbero ignorato tali effetti favorevoli alla concorrenza e avrebbero erroneamente supposto che Google avrebbe potuto mantenere un siffatto modello economico anche in assenza di tali condizioni. Del resto, il Tribunale non avrebbe risposto a tale critica formulata da Google e dalla Alphabet in ordine alla decisione controversa e avrebbe eluso il problema snaturando tale decisione.
175. Il Tribunale avrebbe altresì commesso un errore di diritto accettando che la Commissione potesse valutare gli effetti favorevoli alla concorrenza specifici di dette condizioni di preinstallazione unicamente nella fase della giustificazione oggettiva della restrizione.
176. La Commissione, il BEUC e la FairSearch sostengono che tale parte è infondata.
2. Giudizio della Corte
a) Sulla ricevibilità e sull’operatività del primo motivo di impugnazione
177. In primo luogo, la FairSearch sostiene che il primo motivo di impugnazione è irricevibile nel suo insieme, in quanto costituirebbe un motivo nuovo.
178. Secondo una giurisprudenza costante, un motivo sollevato per la prima volta nell’ambito del procedimento d’impugnazione dinanzi alla Corte dev’essere respinto in quanto irricevibile. Nell’ambito di un’impugnazione, la competenza della Corte è limitata all’esame della valutazione, da parte del Tribunale, dei motivi dinanzi ad esso discussi. Consentire a una parte di sollevare in tale ambito un motivo da essa non sollevato dinanzi al Tribunale equivarrebbe a permetterle di sottoporre alla Corte, la cui competenza in materia di impugnazione è limitata, una controversia più ampia di quella su cui il Tribunale è stato chiamato a pronunciarsi (sentenze del 16 giugno 2022, Toshiba Samsung Storage Technology e Toshiba Samsung Storage Technology Korea/Commissione, C‑700/19 P, EU:C:2022:484, punto 158, nonché del 3 settembre 2024, Illumina e Grail/Commissione, C‑611/22 P e C‑625/22 P, EU:C:2024:677, punto 133).
179. Nel caso di specie, è sufficiente constatare che, con il loro primo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet intendono contestare proprio la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale ha respinto il loro argomento secondo cui la Commissione non aveva dimostrato un nesso di causalità tra le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM e gli effetti preclusivi associati ad esse.
180. Tale motivo non mira quindi ad estendere l’oggetto della controversia al di là di quello di cui era stato investito il Tribunale. Pertanto, tale motivo è ricevibile.
181. In secondo luogo, la Commissione deduce che il primo motivo è inoperante. Quest’ultimo si fonderebbe, nel suo insieme, sull’erronea premessa che un’analisi controfattuale sia l’unico modo per stabilire se un comportamento sia idoneo a restringere la concorrenza, sebbene una siffatta analisi sia solo uno dei vari modi per dimostrare una simile restrizione.
182. Occorre tuttavia osservare che, con il loro primo motivo, Google e la Alphabet non fondano tutti i loro argomenti su una siffatta premessa. Il carattere asseritamente obbligatorio dell’analisi controfattuale nell’ambito dell’articolo 102 TFUE è oggetto solo della quarta parte di tale motivo. Pertanto, l’eventuale erroneità di detta premessa non può incidere sul primo motivo nella sua interezza, i cui argomenti sono, del resto, idonei a mettere in discussione le valutazioni del Tribunale a sostegno del dispositivo della sentenza impugnata.
183. Di conseguenza, l’argomento della Commissione relativo al carattere inoperante del primo motivo di impugnazione deve essere respinto.
b) Sulla prima parte
184. Con la prima parte del primo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet contestano, in sostanza, al Tribunale di essere incorso in un errore di diritto tenendo conto, in sede di valutazione degli effetti delle condizioni di preinstallazione degli ADAM, degli effetti degli ARR per dispositivo e degli ARR per portafoglio, sebbene i primi di tali accordi non siano stati contestati dalla Commissione e il Tribunale abbia dichiarato che i secondi non erano abusivi. Così facendo, il Tribunale non avrebbe proceduto a verificare se la Commissione avesse dimostrato che gli asseriti effetti preclusivi erano causati dagli ADAM.
185. A tale riguardo occorre ricordare che l’articolo 102 TFUE vieta, nella misura in cui il commercio tra Stati membri possa esserne pregiudicato, lo sfruttamento abusivo, da parte di una o più imprese, di una posizione dominante sul mercato interno o in una parte sostanziale di esso. Lo scopo di tale articolo 102 è quello di evitare che venga pregiudicata la concorrenza a scapito dell’interesse generale, delle singole imprese e dei consumatori, reprimendo i comportamenti di imprese in posizione dominante che limitano la concorrenza basata sui meriti e sono quindi suscettibili di arrecare un danno diretto a detti soggetti, oppure che impediscono o falsano tale concorrenza e sono quindi suscettibili di arrecare ai predetti un danno indiretto [sentenza del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punto 87 e giurisprudenza citata].
186. Occorre precisare che, pur facendo pesare sulle imprese in posizione dominante la responsabilità particolare di non pregiudicare, con il loro comportamento, una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno, l’articolo 102 TFUE sanziona non già l’esistenza stessa di una posizione dominante, ma solo lo sfruttamento abusivo di quest’ultima [sentenza del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punto 163 e giurisprudenza citata].
187. Per poter ritenere, in un determinato caso, che un comportamento debba essere classificato come «sfruttamento abusivo di una posizione dominante» ai sensi dell’articolo 102 TFUE, è necessario, per regola generale, dimostrare che, ricorrendo a mezzi diversi da quelli che regolano la concorrenza basata sui meriti tra le imprese, tale comportamento ha come effetto concreto o potenziale di limitare tale concorrenza, escludendo imprese concorrenti altrettanto efficienti dal mercato o dai mercati interessati, o impedendo il loro sviluppo su tali mercati, fermo restando che questi ultimi possono essere sia quelli in cui è detenuta la posizione dominante, sia quelli, collegati o vicini, in cui detto comportamento è destinato a produrre i suoi effetti concreti o potenziali [sentenza del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punto 165 e giurisprudenza citata].
188. Tale dimostrazione deve cercare di stabilire, fondandosi su elementi di analisi e di prova precisi e concreti, che il comportamento in esame ha, quanto meno, la capacità di produrre effetti preclusivi [sentenza del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punto 166 e giurisprudenza citata].
189. La Corte ha precisato che detta dimostrazione, che può comportare l’utilizzo di griglie d’analisi diverse a seconda del tipo di comportamento in questione in un determinato caso, deve essere effettuata, in tutti i casi, valutando tutte le circostanze di fatto pertinenti, indipendentemente dal fatto che esse riguardino il comportamento stesso, il mercato o i mercati in questione o il funzionamento della concorrenza su questo o questi mercati [sentenze del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 130 e giurisprudenza citata, nonché del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punto 166]. Pertanto, circostanze relative al contesto in cui è attuato il comportamento dell’impresa in posizione dominante, quali le caratteristiche del settore interessato, devono essere considerate pertinenti [sentenza del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punto 168].
190. Infatti, la valutazione del carattere abusivo di un comportamento non può essere effettuata in maniera astratta. Un comportamento può rivelarsi idoneo a produrre effetti preclusivi in determinate circostanze specifiche, mentre ciò non potrebbe verificarsi se fosse intervenuto in un contesto diverso. In tal senso la Corte ha già dichiarato che un’autorità garante della concorrenza non può basarsi sugli effetti che un comportamento avrebbe potuto produrre se si fossero realizzate talune circostanze particolari, che non erano quelle esistenti sul mercato al momento della sua attuazione (sentenza del 19 gennaio 2023, Unilever Italia Mkt.Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, punto 43).
191. Come osservato dall’avvocata generale al paragrafo 61 delle sue conclusioni, da tale giurisprudenza risulta che la presa in considerazione di un elemento di fatto quale elemento contestuale pertinente per la valutazione degli effetti di un comportamento alla luce dell’articolo 102 TFUE non dipende dalla questione se tale elemento costituisca un comportamento di per sé abusivo. Infatti, si tratta in particolare di poter valutare in modo concreto se gli effetti di un comportamento siano accentuati o, al contrario, attenuati dal contesto in cui tale comportamento è attuato.
192. Nel caso di specie, il Tribunale ha annullato la decisione controversa nella parte in cui qualificava gli ARR per portafoglio come abusivi, ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Esso ha dichiarato, al punto 800 della sentenza impugnata, che il carattere abusivo di tali accordi non era stato dimostrato in modo giuridicamente sufficiente. Google e la Alphabet fanno riferimento a tale annullamento e criticano, in sostanza, il fatto che il Tribunale abbia nondimeno tenuto conto, per la valutazione della prima parte del secondo motivo di ricorso in primo grado, degli ARR come elementi contestuali pertinenti per valutare gli effetti delle condizioni di preinstallazione degli ADAM.
193. Nell’ambito di tale parte, Google e la Alphabet deducevano, dinanzi al Tribunale, che gli ADAM non impedivano agli OEM di preinstallare motori di ricerca o browser concorrenti parallelamente all’applicazione Google Search e al browser Chrome.
194. Al fine di respingere detta parte, il Tribunale, nell’ambito delle proprie osservazioni preliminari, ha constatato, ai punti da 425 a 427 della sentenza impugnata, che, nella decisione controversa, la Commissione non contestava la possibilità teorica di un’installazione congiunta, bensì che tale ipotesi prescindeva dal contesto particolare in cui si inserivano gli ADAM, e segnatamente dagli ARR che imponevano, per un numero significativo di dispositivi, la preinstallazione esclusiva dell’applicazione Google Search.
195. Il Tribunale ha proseguito la sua valutazione analizzando, da un lato, ai punti da 431 a 436 di tale sentenza, gli effetti delle condizioni di preinstallazione degli ADAM sui fornitori di motori di ricerca concorrenti e, dall’altro, ai punti da 437 a 465 di detta sentenza, gli effetti di tali condizioni sui fornitori di browser concorrenti.
196. In tale contesto, occorre constatare, in primo luogo, che, contrariamente a quanto sostengono Google e la Alphabet, il Tribunale ha correttamente tenuto conto del fatto che gli ADAM e gli ARR erano accordi distinti e che i firmatari degli ADAM non erano obbligati a concludere gli ARR. Infatti, il Tribunale ha preso in considerazione questi ultimi accordi solo come uno dei vari elementi contestuali pertinenti e ha debitamente tenuto conto, in particolare ai punti 426, 447 e 449 della sentenza impugnata, del fatto che tali ARR non riguardavano tutti i dispositivi rientranti negli ADAM.
197. In secondo luogo, il Tribunale non ha violato la giurisprudenza enunciata ai punti 188 e 189 della presente sentenza nel ritenere che la Commissione avesse correttamente preso in considerazione gli ARR quali elementi contestuali pertinenti, indipendentemente dalla loro liceità o dalla loro illiceità alla luce dell’articolo 102 TFUE, per valutare gli effetti degli ADAM. Tale approccio risulta chiaramente dai punti 426 e 443 della sentenza impugnata, nei quali il Tribunale ha preso in considerazione indistintamente gli ARR per portafoglio e gli ARR per dispositivo, senza dare alcuna rilevanza alla loro eventuale liceità. Tali accordi sono stati quindi correttamente presi in considerazione come elementi contestuali senza i quali gli effetti degli ADAM non potevano essere valutati tenuto conto della loro complementarità, come risulta in particolare dai punti 451 e 452 di tale sentenza, in quanto accentuavano gli effetti preclusivi degli ADAM.
198. In terzo luogo, occorre respingere l’argomento di Google e della Alphabet secondo cui gli effetti anticoncorrenziali degli ADAM non sono dimostrati, in quanto, in uno scenario controfattuale che non include tali accordi, gli ARR avrebbero avuto gli stessi effetti preclusivi, a scapito dei servizi di ricerca concorrenti.
199. Infatti, tale argomento tende a mettere in discussione la valutazione di fatto del Tribunale secondo cui, da un lato, gli ADAM e gli ARR erano complementari e, dall’altro, i loro effetti non potevano essere dissociati. Del resto, distinguere artificiosamente gli effetti di questi due tipi di accordi renderebbe impossibile la dimostrazione del carattere abusivo di un comportamento fondandosi su elementi di analisi e di prova precisi e concreti, come risulta dal punto 451 della sentenza impugnata, soprattutto qualora il comportamento in questione intervenga nel contesto di mercati caratterizzati da effetti di rete. Infatti, ciò equivarrebbe ad ignorare il contesto in cui si svolge il comportamento controverso.
200. Pertanto, la prima parte del primo motivo di impugnazione dev’essere respinta in quanto infondata.
c) Sulla seconda parte
201. Con la seconda parte del primo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet criticano il Tribunale per aver erroneamente respinto, ai punti da 546 a 558 e da 570 a 584 della sentenza impugnata, il loro argomento secondo cui la scelta degli utenti di non scaricare più frequentemente applicazioni concorrenti era imputabile non allo «status quo bias», bensì alle preferenze di tali utenti. A loro avviso, la Commissione avrebbe dovuto dimostrare che le vere ragioni dell’esiguo numero di download di applicazioni concorrenti erano ascrivibili alle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, piuttosto che limitarsi a supporlo.
202. In proposito, per quanto riguarda, da un lato, le norme relative alla ripartizione dell’onere della prova, spetta alla Commissione produrre gli elementi di prova idonei a dimostrare in modo giuridicamente sufficiente l’esistenza dei fatti costitutivi di un’infrazione al diritto della concorrenza. Per contro, spetta all’impresa che solleva un mezzo difensivo contro la constatazione di una siffatta infrazione fornire la prova che tale mezzo difensivo deve essere accolto. Tuttavia, anche se l’onere della prova grava, secondo tali principi, sulla Commissione o sull’impresa interessata, gli elementi di fatto che una parte invoca possono essere tali da obbligare l’altra parte a fornire una spiegazione o una giustificazione, in mancanza della quale è lecito concludere che le norme in materia di onere della prova sono state soddisfatte (v., in tal senso, sentenza del 21 dicembre 2023, Royal Antwerp Football Club, C‑680/21, EU:C:2023:1010, punto 120 e giurisprudenza citata).
203. Dall’altro lato, per quanto riguarda il livello di prova richiesto per valutare gli effetti di un determinato comportamento sugli utenti finali, occorre rilevare, al pari dell’avvocata generale ai paragrafi da 137 a 139 delle sue conclusioni, che esistono situazioni in cui non è possibile analizzare se il comportamento degli utenti sia dovuto alle caratteristiche qualitative dei servizi o dei prodotti dell’impresa dominante. Infatti, in un caso in cui sia dimostrato in maniera giuridicamente sufficiente che il modo in cui i consumatori o gli utenti hanno operato la loro scelta era distorto da un determinato comportamento al fine di favorire l’impresa dominante a danno dei suoi concorrenti, l’esistenza di una siffatta distorsione esclude che si possa ritenere che tale scelta fosse, in linea di principio, dovuta ai risultati migliori dell’impresa dominante (v., in tal senso, sentenza del 12 maggio 2022, Servizio Elettrico Nazionale e a., C‑377/20, EU:C:2022:379, punti 99 e 102). In una simile configurazione, può risultare impossibile in pratica per la Commissione distinguere ciò che rientra tra gli effetti di una siffatta distorsione da ciò che rientra nelle caratteristiche intrinseche del prodotto o del servizio di cui trattasi.
204. Nel caso di specie, Google e la Alphabet criticano la valutazione da parte del Tribunale degli argomenti formulati nell’ambito della prima parte del loro secondo motivo di ricorso in primo grado, secondo i quali, da un lato, la Commissione avrebbe ignorato che i concorrenti di Google disponevano di altri mezzi altrettanto efficaci per raggiungere i consumatori, in particolare attraverso il download e il browser per i servizi di ricerca generale. Gli utenti finali sarebbero stati liberi di scaricare applicazioni concorrenti e di utilizzare, su Internet, un motore di ricerca diverso dall’applicazione Google Search. Dall’altro lato, Google e la Alphabet deducevano che la Commissione non aveva dimostrato il nesso tra le quote di utilizzo e la preinstallazione.
205. Nell’ambito di questa prima parte del secondo motivo di ricorso in primo grado, Google e la Alphabet criticavano gli elementi di prova presi in considerazione dalla Commissione, nell’ambito della valutazione del carattere anticoncorrenziale della vendita abbinata dell’applicazione Google Search e del Play Store, per corroborare la conclusione della Commissione secondo cui la preinstallazione di tali applicazioni creava uno «status quo bias» che dissuadeva gli utenti dallo scaricare applicazioni concorrenti o dall’utilizzare un altro motore di ricerca disponibile online. Gli argomenti di Google e della Alphabet dinanzi al Tribunale non miravano quindi a mettere in discussione l’esistenza di uno «status quo bias», il quale, del resto, è stato oggetto di una censura specifica che il Tribunale ha respinto ai punti da 326 a 418 della sentenza impugnata.
206. In tale contesto, il Tribunale ha anzitutto precisato, al punto 546 di tale sentenza, che Google e la Alphabet non contestavano che gli utenti potessero facilmente scaricare applicazioni concorrenti dell’applicazione Google Search o del browser Chrome. Con ciò esso intendeva stabilire l’ambito della sua valutazione, precisando che la possibilità teorica dei download non era contestata, ma che si trattava piuttosto di valutare gli elementi di prova di cui disponeva la Commissione per qualificare gli effetti concreti e reali del comportamento controverso e di corroborare lo «status quo bias». In tale prospettiva il Tribunale ha rilevato, al punto 557 di detta sentenza, che non era contestato nella decisione controversa che il download potesse, in linea di principio, compensare il vantaggio che sarebbe concesso dalla preinstallazione.
207. Perciò, a detto punto 557, il Tribunale ha constatato che, per le ragioni esposte in tale decisione, risultava che, anche se è facile e gratuito scaricare un’applicazione di ricerca generale o di navigazione, tale download non è realizzato in pratica, o è eseguito per una quota insufficiente dei dispositivi in esame per comportare l’esclusione di tali elementi di prova utilizzati per corroborare lo «status quo bias». Ciò ha indotto il Tribunale, al punto 558 della medesima sentenza, a respingere la censura di Google e della Alphabet relativa a tale possibilità di download.
208. Inoltre, nell’ambito della sua valutazione della censura di Google e della Alphabet relativa all’asserita mancata dimostrazione del nesso tra le quote di utilizzo e la preinstallazione, il Tribunale, ai punti da 570 a 584 della sentenza impugnata, ha confermato che gli elementi addotti dalla Commissione suffragavano la dimostrazione di quest’ultima relativa al fatto che la preinstallazione costituiva un vantaggio che non poteva essere compensato dai concorrenti. A tal riguardo, il Tribunale ha precisato, al punto 574 di tale sentenza, che la Commissione prendeva come punto di partenza lo «status quo bias» che essa aveva del resto dimostrato. Per quanto concerne, in particolare, l’argomento di Google e della Alphabet relativo alla qualità superiore dei loro prodotti, che spiegherebbe l’evoluzione delle quote di mercato, il Tribunale ha evidenziato, al punto 575 di detta sentenza, che la Commissione non era tenuta, nel contesto specifico della valutazione di elementi che confermavano uno «status quo bias» accertato, a determinare con precisione se tale evoluzione fosse dovuta a detta qualità superiore.
209. Infine, il Tribunale ha concluso, al punto 583 della medesima sentenza, che, tenuto conto della tendenza a cristallizzare la situazione connessa alle condizioni di preinstallazione degli ADAM e in assenza di prova dell’incidenza precisa della superiorità qualitativa asserita da Google e dalla Alphabet per quanto riguarda le loro applicazioni di ricerca generale e di navigazione, la Commissione aveva ritenuto correttamente che le quote di utilizzo di Google corroborassero lo «status quo bias» collegato alla preinstallazione.
210. Dalla sentenza impugnata si evince quindi che Google e la Alphabet non possono contestare al Tribunale di aver dichiarato che la liceità di un comportamento dipende unicamente da un’analisi delle scelte reali dei consumatori. Tale critica deriva da una lettura erronea di tale sentenza in quanto ignora il contesto in cui si inserisce la valutazione del Tribunale e, in particolare, il fatto che esso analizza elementi di prova che corroborano la dimostrazione di uno «status quo bias», il quale non è supposto.
211. Analogamente, non si può contestare al Tribunale di aver dichiarato, al punto 575 di detta sentenza, che la Commissione non era tenuta a stabilire se l’utilizzo inferiore di applicazioni concorrenti fosse imputabile alle condizioni di preinstallazione o alle preferenze degli utenti per la qualità superiore delle applicazioni di Google. Infatti, in primo luogo, tale critica ignora il fatto che il Tribunale valutasse elementi di prova criticati da Google e dalla Alphabet che corroboravano lo «status quo bias» connesso alla preinstallazione. In secondo luogo, conformemente alla giurisprudenza ricordata al punto 202 della presente sentenza, Google e la Alphabet non possono contestare al Tribunale di aver respinto il loro argomento, fondato sull’affermazione non dimostrata della superiorità dei loro prodotti, sebbene lo stesso Tribunale abbia ritenuto che gli elementi di prova forniti dalla Commissione fossero sufficienti a dimostrare gli effetti preclusivi della vendita abbinata in esame. Infatti, spettava a Google e alla Alphabet, conformemente alle norme relative alla ripartizione dell’onere della prova, dimostrare che i loro prodotti erano di qualità superiore e che tale qualità era, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, all’origine dei download.
212. Tale lettura erronea della sentenza impugnata induce Google e la Alphabet a ritenere che l’approccio adottato dal Tribunale violi il principio della certezza del diritto o dia luogo a risultati irrazionali. Infatti, esse sostengono che il Tribunale si è limitato a valutare l’evoluzione delle scelte degli utenti per concludere nel senso del carattere abusivo della preinstallazione, ancorché quest’ultimo abbia soltanto confermato che tale evoluzione poteva corroborare ciò che era stato del resto dimostrato dalla Commissione in modo giuridicamente sufficiente.
213. Inoltre, come risulta dal punto 203 della presente sentenza, poiché la Commissione aveva dimostrato in modo giuridicamente sufficiente che il comportamento degli utenti era stato distorto dalla preinstallazione che favoriva le applicazioni di Google a scapito di quelle dei suoi concorrenti, l’esistenza di una siffatta distorsione esclude che si possa ritenere che tale scelta fosse, in linea di principio, dovuta ai risultati migliori dell’impresa dominante.
214. Pertanto, senza che sia necessario pronunciarsi sull’irricevibilità della seconda parte del primo motivo di impugnazione dedotta dalla Commissione, dal BEUC e dalla FairSearch, occorre constatare che tale parte è infondata.
d) Sulla terza parte
215. Con la terza parte del primo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet sostengono che il Tribunale ha erroneamente dichiarato che gli elementi di prova relativi all’impostazione predefinita erano pertinenti ai fini dell’analisi delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM, i quali disciplinavano tale preinstallazione.
216. In proposito occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, a norma dell’articolo 256, paragrafo 1, TFUE e dell’articolo 58, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, l’impugnazione è limitata alle questioni di diritto. Il Tribunale è competente in via esclusiva ad accertare e valutare i fatti pertinenti, nonché a valutare gli elementi di prova. La valutazione di tali fatti ed elementi di prova non costituisce, quindi, una questione di diritto, come tale soggetta al sindacato della Corte nell’ambito di un’impugnazione, salvo il caso di snaturamento di tali fatti e di tali elementi. Un siffatto snaturamento deve risultare manifestamente dai documenti del fascicolo, senza che sia necessario effettuare una nuova valutazione dei fatti e delle prove (sentenza del 28 settembre 2023, Changmao Biochemical Engineering/Commissione, C‑123/21 P, EU:C:2023:708, punti 121 e 122, nonché giurisprudenza citata).
217. Nel caso di specie, come osservato dall’avvocata generale ai paragrafi da 72 a 76 delle sue conclusioni, i punti della sentenza impugnata contestati da Google e dalla Alphabet si inseriscono nell’ambito della valutazione del Tribunale degli argomenti con i quali queste ultime criticavano la pertinenza di elementi di prova presi in considerazione dalla Commissione che si riferivano all’impostazione predefinita e non alla preinstallazione delle applicazioni in questione. In tale contesto, il Tribunale, prima di esaminare le censure di Google e della Alphabet, ha formulato, ai punti da 326 a 339 della sentenza impugnata, osservazioni preliminari vertenti in particolare sull’assenza di interesse pratico della distinzione proposta da tali ricorrenti in primo grado tra la preinstallazione e l’impostazione predefinita. Senza mettere in discussione la distinzione stessa tra queste due nozioni, il Tribunale ha constatato che, per la valutazione degli effetti di questi due comportamenti, e nell’ambito della valutazione delle prove invocate dalla Commissione per dimostrare l’esistenza di uno «status quo bias», non occorreva operare una siffatta distinzione. In altri termini, secondo il Tribunale, non occorreva distinguere tra gli effetti della preinstallazione e quelli dell’impostazione predefinita.
218. Ai punti 331 e 332 di detta sentenza, il Tribunale ha giustificato tale conclusione ritenendo che, in pratica, non fosse possibile distinguere gli effetti della preinstallazione da quelli dell’impostazione predefinita nell’analisi delle prove prese in considerazione dalla Commissione, dal momento che, in particolare, Google stessa non utilizzava, a livello interno, la rigorosa distinzione da essa invocata nell’ambito del suo ricorso in primo grado e che risultava quindi artificiosa. Tale distinzione era, secondo il Tribunale, tanto meno pertinente in quanto, da un lato, Google aveva riconosciuto che la preinstallazione aumentava effettivamente la probabilità che gli utenti utilizzassero le applicazioni di cui trattasi e, dall’altro, in quanto gli ADAM prevedevano non una semplice preinstallazione, ma anche un posizionamento privilegiato o un’impostazione predefinita.
219. Sulla base di tali considerazioni preliminari il Tribunale ha poi valutato gli elementi di prova prodotti dalla Commissione per dimostrare l’esistenza di uno «status quo bias» creato dalla preinstallazione e criticati da Google e dalla Alphabet. Il Tribunale ha quindi ritenuto che la Commissione potesse legittimamente tener conto di tali elementi di prova relativi agli effetti della preinstallazione, considerati nel contesto generale della sua attuazione, vale a dire di un contesto comprendente l’impostazione predefinita e il posizionamento privilegiato.
220. Orbene, le censure che Google e la Alphabet sviluppano nei confronti di tale valutazione nell’ambito della terza parte del primo motivo di impugnazione devono essere respinte in quanto in parte irricevibili e in parte infondate.
221. Da un lato, infatti, come osservato dall’avvocata generale ai paragrafi 79 e 80 delle sue conclusioni, una parte degli argomenti di Google e della Alphabet mirano, in realtà, ad ottenere una nuova valutazione delle prove prodotte dinanzi al Tribunale. Infatti, esse mettono in discussione il significato dei termini «impostazioni predefinite» e «preinstallazione» quale risulta dagli elementi di prova esaminati o, ancora, la pertinenza e la portata delle prove relative a questi due comportamenti. Pertanto, poiché Google e la Alphabet non sostengono che il Tribunale ha snaturato tali prove e poiché un siffatto snaturamento non risulta neppure in modo manifesto dal fascicolo, le loro censure devono essere considerate irricevibili.
222. Dall’altro lato, per quanto riguarda gli argomenti di Google e della Alphabet diretti a mettere in discussione la pertinenza del contesto in cui si inserisce la preinstallazione delle applicazioni in questione ai fini della valutazione dei suoi effetti, occorre rilevare che, al fine di dimostrare gli eventuali effetti anticoncorrenziali di un comportamento, quest’ultimo deve essere analizzato nel suo contesto, tenendo conto di tutti i fatti pertinenti. Ciò si verifica, in particolare, nel caso in cui diversi comportamenti sono interconnessi in modo tale da produrre i loro effetti in combinazione e sarebbe artificioso distinguere gli effetti dell’uno dagli effetti dell’altro. Orbene, al termine di una valutazione di fatto non contestata e che non spetta alla Corte mettere in discussione, il Tribunale ha concluso che ciò si verificava nel caso della preinstallazione e dell’impostazione predefinita delle applicazioni di cui trattasi.
223. Tenuto conto di quanto precede, occorre respingere la terza parte del primo motivo di impugnazione in quanto parzialmente irricevibile e parzialmente infondata.
e) Sulla quarta parte
224. Con la quarta parte del loro primo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet sostengono, in sostanza, che la Commissione aveva l’obbligo di dimostrare il nesso di causalità tra le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM e gli asseriti effetti anticoncorrenziali utilizzando uno scenario controfattuale realistico al fine di esaminare se un modello di licenza aperto come quello del SO Android sarebbe stato possibile senza tali condizioni di preinstallazione. Orbene, dichiarando che la Commissione non era soggetta a un siffatto obbligo, il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto.
225. A tal riguardo, per quanto concerne, in primo luogo, la necessità di ricorrere a uno scenario controfattuale, occorre rilevare, al pari dell’avvocata generale ai paragrafi 93 e 94 delle sue conclusioni, che, sebbene spetti alla Commissione dimostrare il nesso causale tra il comportamento abusivo contestato e i suoi effetti anticoncorrenziali, essa può tuttavia, in tale contesto, basarsi su un insieme di elementi probatori, senza che essa sia tenuta a ricorrere sistematicamente a una metodologia unica, in particolare un’analisi controfattuale, per dimostrare l’esistenza di un siffatto nesso di causalità [v., in tal senso, sentenza del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punti 228 e 229].
226. Per dimostrare l’abuso di posizione dominante, è sufficiente dimostrare che il comportamento in questione è idoneo a produrre effetti preclusivi. Non è tuttavia necessario che i suoi effetti concreti siano provati. Pertanto, la circostanza che – a differenza dei suoi concorrenti – solo l’impresa dominante fosse in grado di influenzare in modo discriminatorio il comportamento dei clienti o degli utenti a danno di tali concorrenti può essere sufficiente per dimostrare che il comportamento in questione era idoneo a pregiudicare una concorrenza effettiva e non falsata [v., in tal senso, sentenza del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punti da 223 a 229].
227. Nel caso di specie, dinanzi al Tribunale Google e la Alphabet contestavano alla Commissione di non aver condotto un’analisi completa del contesto economico e giuridico degli ADAM, omettendo di esaminare le nuove opportunità create per i concorrenti e il fatto che gli ADAM costituissero una condizione sine qua non affinché il modello di licenza gratuita sviluppato per il SO Android fosse redditizio.
228. A tal riguardo, occorre sottolineare che il Tribunale ha constatato, ai punti da 590 a 594 della sentenza impugnata, che la Commissione aveva potuto, senza commettere errori, concentrarsi sulla dimostrazione degli effetti anticoncorrenziali delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM senza prendere come oggetto l’intero modello di licenza gratuito del SO Android. Pur ricordando che la Commissione aveva debitamente tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti, il Tribunale non era tenuto a verificare se tale istituzione avesse eseguito un’analisi controfattuale, la quale non è obbligatoria, conformemente ai punti 225 e 226 della presente sentenza.
229. Per quanto riguarda, in secondo luogo, la presa in considerazione degli effetti favorevoli alla concorrenza, occorre ricordare che, qualora un’autorità garante della concorrenza accerti che una pratica avviata da un’impresa in posizione dominante è idonea a pregiudicare una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno, resta possibile per tale impresa, affinché la pratica in questione non sia considerata uno sfruttamento abusivo di posizione dominante, dimostrare che essa è o era obiettivamente giustificata o da talune circostanze del caso di specie, le quali devono segnatamente essere esterne all’impresa interessata, o, tenuto conto dell’obiettivo ultimo perseguito dall’articolo 102 TFUE, dall’interesse dei consumatori (sentenza del 12 maggio 2022, Servizio Elettrico Nazionale e a., C‑377/20, EU:C:2022:379, punto 84).
230. Orbene, conformemente a tale giurisprudenza, Google e la Alphabet non possono contestare al Tribunale di non aver tenuto conto degli effetti favorevoli alla concorrenza che esse hanno dedotto dinanzi a quest’ultimo. Infatti, se, nella fase della dimostrazione del carattere anticoncorrenziale di un comportamento, l’autorità garante della concorrenza deve, conformemente alla giurisprudenza ricordata al punto 190 della presente sentenza, tener conto del contesto in cui si inserisce tale comportamento, spetta all’impresa dimostrare che detto comportamento era oggettivamente giustificato. Del resto, si deve constatare, a tal riguardo, che il Tribunale ha respinto, ai punti da 599 a 619 della sentenza impugnata, gli argomenti relativi a eventuali effetti favorevoli alla concorrenza che Google e la Alphabet avevano evocato dinanzi ad esso, senza che tale valutazione fosse criticata in sede di impugnazione.
231. È necessario pertanto respingere la quarta parte del primo motivo di impugnazione in quanto infondata.
232. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, il primo motivo di impugnazione è integralmente respinto.
B. Sul secondo motivo di impugnazione
1. Argomenti delle parti
233. Con il loro secondo motivo di impugnazione, suddiviso in due parti, Google e la Alphabet contestano al Tribunale di aver erroneamente confermato la decisione controversa, sebbene in quest’ultima la Commissione non avesse dimostrato che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM fossero in grado di escludere concorrenti altrettanto efficienti.
234. Da una giurisprudenza costante risulterebbe che un comportamento che non è in grado di escludere concorrenti altrettanto efficienti non rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 102 TFUE. Orbene, la Commissione si sarebbe discostata da tale giurisprudenza, senza essere censurata dal Tribunale.
235. Google e la Alphabet, sostenuti dalla HMD, precisano che il Tribunale ha omesso, al pari della Commissione, di dimostrare la capacità delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM di escludere concorrenti altrettanto efficienti, sebbene abbia proceduto a tale analisi nell’ambito della valutazione della liceità degli ARR per portafoglio.
236. Il Tribunale avrebbe seguito un approccio che l’avrebbe indotto, da un lato, a disconoscere la nozione di «esclusione», omettendo di tener conto delle opportunità esistenti per i concorrenti e, dall’altro, a dichiarare erroneamente che il test AEC si applica solo alle pratiche tariffarie. Pertanto, esso avrebbe erroneamente dichiarato che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM erano illecite per la sola ragione che esse non erano, nei fatti, eguagliate dai concorrenti, indipendentemente dalla questione se questi ultimi fossero meno efficienti. Così facendo, il Tribunale avrebbe omesso di esaminare se gli effetti osservati derivassero da una concorrenza basata sui meriti o se fossero la conseguenza di un’esclusione anticoncorrenziale.
237. La CCIA sostiene, in primo luogo, che il Tribunale ha commesso un errore di diritto confondendo le nozioni di «vantaggio competitivo significativo» e di «esclusione». In tal modo, esso avrebbe esonerato la Commissione dall’onere di procedere ad un’analisi degli effetti del comportamento asserito. Orbene, conformemente alla giurisprudenza, per constatare un’infrazione all’articolo 102 TFUE, occorrerebbe dimostrare sia il comportamento illecito sia gli effetti di quest’ultimo. Questi due aspetti non possono essere confusi. L’approccio adottato dal Tribunale nella sentenza impugnata violerebbe la certezza del diritto derivante da tale giurisprudenza, in quanto non farebbe dipendere, in pratica, la liceità della preinstallazione di applicazioni dalla questione se gli utenti restino liberi di scaricare servizi concorrenti, bensì dalla questione se lo facciano effettivamente. Ciò equivarrebbe, in definitiva, a confondere erroneamente le nozioni di «correlazione» e di «causalità».
238. La Opera rileva che la Commissione non ha dimostrato, nella decisione controversa, l’esistenza di un rischio di esclusione dei concorrenti. Infatti, tale istituzione avrebbe sostenuto, dinanzi al Tribunale, di non essere tenuta a procedere a una siffatta dimostrazione. Orbene, il Tribunale avrebbe, al riguardo, sostituito la propria valutazione a quella della Commissione ritenendo che quest’ultima avesse effettivamente constatato un rischio di esclusione. Se è vero che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM avevano aiutato Google a distribuire ampiamente i suoi servizi in modo efficace, tali condizioni non avrebbero comportato una qualsivoglia esclusione dei concorrenti. Il Tribunale sarebbe tuttavia giunto a una siffatta conclusione procedendo a approssimazioni fattuali, in particolare nella sua analisi degli effetti del DDC, e riprendendo l’approccio formalistico adottato dalla Commissione.
239. Secondo la Commissione, la FairSearch e la Seznam, il secondo motivo è in parte irricevibile, in parte inoperante e, in ogni caso, infondato.
a) Sulla prima parte
240. La prima parte del secondo motivo di impugnazione verte sul fatto che il Tribunale non avrebbe esaminato se il fatto di abbinare la vendita dell’applicazione Google Search a quella del Play Store fosse in grado di escludere i servizi di ricerca generale di concorrenti altrettanto efficienti.
241. Tale parte contiene tre censure, vertenti sul fatto che la Commissione avrebbe dovuto, in primo luogo, esaminare l’impatto del comportamento controverso alla luce della sua copertura, della sua durata e del suo funzionamento, in secondo luogo, procedere a tale analisi con riferimento a ipotetici concorrenti altrettanto efficienti e, in terzo luogo, stabilire se tale comportamento privasse detti concorrenti della possibilità di competere effettivamente.
1) Sulla prima censura
242. Google e la Alphabet sostengono che, secondo una giurisprudenza costante, occorre tener conto della copertura del mercato rilevante da parte del comportamento in questione per determinarne l’impatto sulla concorrenza. Orbene, il Tribunale avrebbe analizzato tale tasso di copertura per gli ARR per portafoglio, ma avrebbe erroneamente rifiutato di tenerne conto per gli ADAM al punto 544 della sentenza impugnata.
243. Il Tribunale avrebbe commesso altri due errori rilevando che la copertura degli ADAM era, in ogni caso, sufficientemente ampia da suffragare la constatazione di abuso. In primo luogo, sulla base di tassi di copertura che, come è stato accertato, sono simili per gli ADAM e gli ARR per gli anni 2013 e 2014, il Tribunale sarebbe giunto a conclusioni opposte, il che sarebbe illogico. In secondo luogo, per gli anni 2015 e 2016, il tasso di copertura preso in considerazione sarebbe molto inferiore a quello che è abitualmente constatato qualora venga accertato un abuso.
244. La Commissione sostiene che tale censura è inoperante e, comunque, infondata. La FairSearch ritiene che detta censura sia irricevibile in quanto consisterebbe nel chiedere alla Corte una nuova valutazione dei fatti.
2) Sulla seconda censura
245. Google e la Alphabet deducono che il Tribunale ha commesso un errore confermando la decisione controversa sebbene, in tale decisione, la Commissione si sia discostata dai requisiti del test AEC, vale a dire dal suo obbligo di dimostrare che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM avevano la capacità di escludere applicazioni di ricerca generale e browser concorrenti altrettanto efficienti.
246. Mentre il Tribunale avrebbe correttamente applicato tale test per gli ARR, non lo avrebbe fatto per gli ADAM. Detto test avrebbe tuttavia portata generale e non si applicherebbe soltanto alle pratiche tariffarie. Il Tribunale avrebbe quindi commesso un errore di diritto dichiarando, ai punti 577 e 578 della sentenza impugnata, che le condizioni di preinstallazione di cui trattasi erano abusive in quanto idonee ad escludere servizi tecnicamente in grado di soddisfare il consumatore, secondo molteplici variabili, quali la tutela della vita privata, le specificità linguistiche o la qualità tecnica.
247. Analogamente, il Tribunale non avrebbe esaminato se concorrenti altrettanto efficienti avrebbero potuto ottenere una preinstallazione delle loro applicazioni, parallelamente all’applicazione Google Search. Esso avrebbe adottato un test alternativo, a differenza del test che avrebbe applicato agli ARR per portafoglio. Il Tribunale avrebbe elaborato la sua motivazione con riferimento ai concorrenti attuali senza dimostrare che essi erano altrettanto efficienti.
248. La Gigaset aggiunge che il Tribunale ha erroneamente accettato che fosse sufficiente che la Commissione dimostrasse che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM erano in grado di escludere servizi che erano tecnicamente idonei a soddisfare le esigenze dei consumatori, indipendentemente dalla loro efficacia e dalla loro attrattiva. Così facendo, il Tribunale avrebbe confermato un approccio contrario alla giurisprudenza della Corte.
249. Il Tribunale si sarebbe erroneamente basato sul comportamento degli utenti per concludere che tali condizioni producevano concretamente effetti preclusivi. Infatti, la scelta reale dell’utilizzatore a favore del prodotto di un’impresa che detiene una posizione dominante non può, di per sé, fondare l’esistenza di un comportamento abusivo, poiché tale scelta può semplicemente riflettere la reale preferenza dell’utente, che non ha alcun rapporto con gli asseriti effetti preclusivi illeciti prodotti dal comportamento di detta impresa. Tale approccio violerebbe quindi i principi della presunzione di innocenza e della certezza del diritto.
250. La HMD sostiene che la mancata realizzazione del test AEC, quale risulta dalla sentenza impugnata, crea incertezza giuridica. Tale criterio avrebbe del resto una portata generale nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE, come risulterebbe dalla giurisprudenza.
251. La Commissione, il BEUC, la FairSearch e la Seznam ritengono che tale censura sia infondata.
3) Sulla terza censura
252. Secondo Google e la Alphabet, il Tribunale ha omesso, in violazione della giurisprudenza, di esaminare se le restanti opportunità per i concorrenti fossero sufficienti per consentire a questi ultimi di competere in modo affidabile. Così facendo, esso avrebbe confuso le nozioni di «vantaggio competitivo significativo» e di «esclusione», in violazione del criterio giuridico pertinente. Al riguardo, non sarebbe sufficiente dimostrare che un determinato comportamento rende più difficile la concorrenza sul mercato in esame.
253. La Commissione e il BEUC sostengono che tale censura è infondata. Secondo la FairSearch, detta censura è irricevibile.
b) Sulla seconda parte
254. Con la seconda parte del secondo motivo di impugnazione, che contiene due censure, Google e la Alphabet sostengono che il Tribunale ha erroneamente omesso di esaminare se il fatto di abbinare la vendita del browser Chrome al Play Store e all’applicazione Google Search fosse in grado di escludere browser concorrenti altrettanto efficienti.
255. La Commissione sostiene, al contrario, che il Tribunale non ha commesso alcun errore di diritto nel dichiarare che essa aveva correttamente concluso che la vendita abbinata del browser Chrome col Play Store e con l’applicazione Google Search era idonea a restringere la concorrenza.
1) Sulla prima censura
256. Secondo Google e la Alphabet, il Tribunale ha commesso un errore di diritto esaminando la liceità della vendita abbinata del browser Chrome con riferimento a un mercato geografico diverso da quello definito nella decisione controversa. Mentre, in tale decisione, la Commissione aveva considerato per tale comportamento l’esistenza di un mercato geografico mondiale (comprendente la Cina), il Tribunale si sarebbe concentrato soltanto sul SEE e avrebbe persino rimesso in discussione la pertinenza dell’esistenza di un mercato mondiale. In particolare, il Tribunale non avrebbe esposto le ragioni per le quali i dispositivi commercializzati in Cina non erano stati contabilizzati.
257. Secondo la Commissione, il BEUC e la FairSearch, tale censura è irricevibile e, in ogni caso, infondata.
2) Sulla seconda censura
258. Il Tribunale avrebbe altresì erroneamente trasposto per analogia le constatazioni relative alla vendita abbinata dell’applicazione Google Search alla vendita abbinata del browser Chrome, trascurando differenze significative tra questi due casi di vendita abbinata. In primo luogo, il browser Chrome sarebbe stato meno visibile o accessibile dell’applicazione Google Search. In secondo luogo, il Tribunale non avrebbe correttamente valutato la capacità dei concorrenti di ottenere una preinstallazione parallela. A tal riguardo, le considerazioni relative agli ARR non sarebbero pertinenti. In terzo luogo, il Tribunale, senza alcuna giustificazione, avrebbe giudicato insufficienti i livelli di download di browser concorrenti. In quarto luogo, il Tribunale non avrebbe valutato correttamente le condizioni concorrenziali sui mercati rilevanti. In quinto luogo, il Tribunale non avrebbe tenuto conto di prove menzionate nella decisione controversa.
259. Tale seconda censura è, secondo la Commissione, il BEUC e la FairSearch, irricevibile, in quanto equivarrebbe, in sostanza, a contestare constatazioni di fatto del Tribunale. Detta censura sarebbe comunque infondata.
2. Giudizio della Corte
260. Con il loro secondo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet deducono, in sostanza, che il Tribunale è incorso in un errore di diritto dichiarando che la Commissione non era tenuta a dimostrare che le condizioni di preinstallazione degli ADAM potevano escludere concorrenti altrettanto efficienti sebbene la stessa avesse effettuato una siffatta dimostrazione per quanto riguarda gli ARR per portafoglio.
a) Considerazioni generali
261. In via preliminare, occorre fornire precisazioni relative alla valutazione della capacità di un comportamento di produrre effetti preclusivi ai fini della sua qualificazione come abuso di posizione dominante, ai sensi dell’articolo 102 TFUE.
262. Lo scopo specificamente assegnato a detto articolo 102 è, secondo una costante giurisprudenza, quello di evitare che i comportamenti di un’impresa che detiene una posizione dominante abbiano l’effetto, a danno dei consumatori, di ostacolare, ricorrendo a mezzi o a risorse diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza normale, la conservazione del grado di concorrenza esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza (sentenza del 12 maggio 2022, Servizio Elettrico Nazionale e a., C‑377/20, EU:C:2022:379, punto 44 e giurisprudenza citata).
263. Costituiscono siffatti comportamenti quelli che, in un mercato in cui, proprio per il fatto che vi operano una o più imprese in posizione dominante, il grado di concorrenza è già indebolito, ostacolino, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza tra imprese basata sui meriti, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza [v., in tal senso, sentenze del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 125 e giurisprudenza citata, nonché del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punto 88].
264. Per accertare il carattere abusivo di una pratica preclusiva, un’autorità garante della concorrenza deve dimostrare che, da un lato, tale pratica si basava sullo sfruttamento di mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti. Dall’altro lato, la stessa autorità deve dimostrare che detta pratica aveva la capacità, quando è stata attuata, di produrre un tale effetto preclusivo, nel senso che essa poteva rendere più difficile la penetrazione o il mantenimento dei concorrenti nel mercato di cui trattasi, e, così facendo, che detta pratica poteva incidere sulla struttura del mercato. Le due condizioni hanno carattere cumulativo (v., in tal senso, sentenza del 12 maggio 2022, Servizio Elettrico Nazionale e a., C‑377/20, EU:C:2022:379, punti 61 e 103 nonché giurisprudenza citata).
265. Per quanto riguarda, in primo luogo, la condizione secondo cui il comportamento di cui trattasi deve discostarsi dalla concorrenza basata sui meriti, la Corte ha già precisato che la nozione di «concorrenza basata sui meriti» si riferisce, in linea di principio, a una situazione di concorrenza da cui i consumatori traggono profitto mediante prezzi meno elevati, una migliore qualità e una scelta più ampia di beni e servizi nuovi o più efficienti. Devono in particolare essere considerati propri della concorrenza basata sui meriti i comportamenti che hanno l’effetto di ampliare la scelta dei consumatori immettendo sul mercato nuovi prodotti o aumentando la quantità o la qualità di quelli già offerti (v., in tal senso, sentenza del 12 maggio 2022, Servizio Elettrico Nazionale e a., C‑377/20, EU:C:2022:379, punto 85).
266. In tal senso, la detenzione da parte di un’impresa di una posizione dominante non può privare tale impresa né del diritto di tutelare i suoi interessi commerciali, qualora questi ultimi siano insidiati, né della facoltà, in misura ragionevole, di compiere atti che essa ritenga opportuni per la protezione di tali interessi [v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punti 148 e 149 nonché giurisprudenza citata].
267. Pertanto, l’articolo 102 TFUE non mira né ad impedire alle imprese di conquistare, grazie ai loro meriti, una posizione dominante su uno o più mercati, né a garantire che rimangano sul mercato imprese concorrenti meno efficienti di quelle che detengono una siffatta posizione. Al contrario, la concorrenza basata sui meriti può, per definizione, portare alla scomparsa o all’emarginazione di imprese concorrenti meno efficienti e dunque meno interessanti per i consumatori in termini, segnatamente, di prezzo, produzione, scelta, qualità o innovazione [sentenza del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punto 164 e giurisprudenza citata].
268. Nel caso in cui un’autorità garante della concorrenza intenda dimostrare che un comportamento si discosta dalla concorrenza basata sui meriti, può ricorrere all’analisi della capacità di un ipotetico concorrente altrettanto efficiente ma non dominante di replicare tale comportamento (v., in tal senso, sentenza del 12 maggio 2022, Servizio Elettrico Nazionale e a., C‑377/20, EU:C:2022:379, punto 82).
269. Tuttavia, come rilevato, in sostanza, dall’avvocata generale ai paragrafi 106 e 127 delle sue conclusioni, taluni comportamenti rientrano, in linea di principio, senza che sia necessario ricorrere a una siffatta analisi, nei mezzi che si discostano dalla concorrenza basata sui meriti. Ciò vale in particolare per le vendite abbinate che consistono nell’offrire un determinato prodotto (il «prodotto principale») unicamente con un altro prodotto (il «prodotto abbinato»). Infatti, una simile analisi non è necessaria per stabilire se il cliente abbia la scelta di ottenere il prodotto principale senza il prodotto abbinato. Un’impresa che detiene una posizione dominante in uno o in più mercati di prodotti («mercato del prodotto principale») può provocare un danno ai consumatori a causa di una pratica di vendite abbinate, in quanto chiude il mercato degli altri prodotti che sono oggetto della vendita abbinata («mercato del prodotto abbinato») e, indirettamente, il mercato principale.
270. Per quanto riguarda, in secondo luogo, la condizione relativa alla capacità di produrre effetti preclusivi, come risulta dalla giurisprudenza citata al punto 187 della presente sentenza, l’autorità garante della concorrenza deve dimostrare che il comportamento di cui trattasi ha come effetto concreto o potenziale di limitare tale concorrenza escludendo ipotetiche imprese concorrenti altrettanto efficienti dal mercato o dai mercati interessati o impedendone lo sviluppo su tali mercati, fermo restando che questi ultimi possono essere sia quelli in cui è detenuta la posizione dominante sia quelli, collegati o vicini, in cui detto comportamento è destinato a produrre i suoi effetti attuali o potenziali.
271. Al di là dei soli comportamenti che hanno per effetto, concreto o potenziale, di restringere la concorrenza basata sui meriti, estromettendo imprese concorrenti parimenti efficienti dal mercato o dai mercati interessati, possono essere qualificati come «sfruttamento abusivo di una posizione dominante» anche comportamenti rispetto ai quali sia dimostrato che hanno come effetto concreto o potenziale, o anche come obiettivo, quello di impedire in una fase preliminare, mediante la creazione di barriere all’ingresso o il ricorso ad altre misure ostruttive o ad altri mezzi diversi da quelli che regolano la concorrenza basata sui meriti, ad imprese potenzialmente concorrenti anche solo di accedere a detto o a detti mercati e, in tal modo, di impedire lo sviluppo della concorrenza su questi mercati a danno dei consumatori, limitando negli stessi la produzione, lo sviluppo di prodotti o di servizi alternativi, o anche l’innovazione (sentenza del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 131 e giurisprudenza citata).
272. Per quanto riguarda la questione se l’articolo 102 TFUE implichi un obbligo sistematico per la Commissione di esaminare l’efficienza dei concorrenti reali o ipotetici dell’impresa in posizione dominante, la Corte ha già dichiarato che, certo, l’obiettivo di tale articolo 102 non è quello di garantire che concorrenti meno efficienti dell’impresa in posizione dominante rimangano sul mercato. Tuttavia, da ciò non deriva che qualsiasi constatazione di un’infrazione alla luce di tale disposizione sia subordinata alla dimostrazione che il comportamento di cui trattasi è idoneo a escludere un concorrente altrettanto efficiente [v., in tal senso, sentenza del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punti 263 e 264].
273. È vero che la Corte ha dichiarato che tale analisi può risultare pertinente sia per le pratiche tariffarie sia per le pratiche non tariffarie, a seconda delle circostanze. Tuttavia, come osservato dall’avvocata generale ai paragrafi 131 e 132 delle sue conclusioni, e conformemente alla giurisprudenza ricordata al punto 271 della presente sentenza, esistono situazioni in cui non è possibile o utile fondare l’analisi degli effetti preclusivi di un determinato comportamento sulla questione se un concorrente altrettanto efficiente possa riprodurre tale comportamento. Ciò si verifica in particolare nel caso in cui la struttura del mercato, relativa ad esempio ad un ecosistema caratterizzato da notevoli barriere ed effetti di rete, e il comportamento di cui trattasi rendono praticamente impossibile l’ingresso, il mantenimento o anche la comparsa di un concorrente altrettanto efficiente.
274. Del resto, spetta all’autorità garante della concorrenza dimostrare, fondandosi su elementi di analisi e di prova precisi e concreti, che il comportamento di cui trattasi può avere effetti preclusivi. Come risulta dalla giurisprudenza richiamata al punto 189 della presente sentenza, tale dimostrazione, che può comportare l’utilizzo di griglie d’analisi diverse a seconda del tipo di comportamento di cui trattasi in una determinata fattispecie, deve però essere effettuata, in tutti i casi, valutando tutte le circostanze di fatto pertinenti, indipendentemente dal fatto che esse riguardino il comportamento stesso, il mercato o i mercati in questione o il funzionamento della concorrenza in tale mercato o in tali mercati.
275. Nel caso di specie, nell’ambito della sua risposta al secondo motivo di ricorso in primo grado, il Tribunale ha ricordato l’orientamento giurisprudenziale che intendeva applicare, ai punti da 276 a 299 della sentenza impugnata. In tale contesto, esso ha constatato, al punto 291 di detta sentenza, che la Commissione aveva seguito le fasi che il Tribunale aveva esplicitato, al fine di dimostrare il carattere abusivo di un comportamento, nella sua sentenza del 17 settembre 2007, Microsoft/Commissione (T‑201/04, EU:T:2007:289), e che la stessa Commissione non si era limitata a constatare che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM erano vendite abbinate idonee a restringere la concorrenza, ma che essa, conformemente a tale giurisprudenza, si era premurata di esporre concretamente, nella decisione controversa, i diversi elementi che, a suo avviso, consentivano di dimostrare la realtà degli asseriti effetti preclusivi.
276. In proposito, al punto 294 della sentenza impugnata, il Tribunale ha osservato che la Commissione aveva concluso che i comportamenti in esame avevano avuto come effetto, in particolare, di rendere più difficile, per i servizi di ricerca concorrenti, ottenere richieste di ricerca nonché introiti e informazioni necessari per consentire il miglioramento dei loro servizi, che essi avevano aumentato le barriere all’ingresso proteggendo Google dalla concorrenza degli altri servizi di ricerca e che essi avevano ridotto gli incentivi all’innovazione che intendevano proporre i concorrenti che commercializzavano un servizio di ricerca specializzato in una lingua o riguardante un gruppo particolare di utenti.
277. Come osservato dall’avvocata generale ai paragrafi da 112 a 124 delle sue conclusioni, il Tribunale ha respinto gli argomenti di Google e della Alphabet che criticavano la Commissione in quanto essa non avrebbe dimostrato che le condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM restringevano la concorrenza. Pertanto, esso ha respinto siffatti argomenti relativi all’esistenza di uno «status quo bias» generato dalle preinstallazioni (punti da 320 a 418 della sentenza impugnata), alla possibilità per gli OEM di preinstallare o impostare come predefiniti servizi di ricerca generale concorrenti (punti da 419 a 538 di tale sentenza), agli altri mezzi di cui i concorrenti disponevano asseritamente per raggiungere gli utenti (punti da 539 a 567 di detta sentenza), al nesso di causalità tra le quote di utilizzo di Google e la preinstallazione (punti da 568 a 584 della medesima sentenza) e, infine, alla presa in considerazione del contesto economico e giuridico (punti da 585 a 596 della sentenza impugnata).
278. Orbene, nella motivazione della sentenza impugnata, il Tribunale non si è discostato dalla giurisprudenza ricordata ai punti da 261 a 274 della presente sentenza. In particolare, contrariamente alle affermazioni di Google e della Alphabet, il Tribunale non era tenuto a verificare se la Commissione avesse effettivamente dimostrato gli effetti preclusivi delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM con riferimento a ipotetici concorrenti altrettanto efficienti. Infatti, come esposto dal Tribunale ai punti 115, 116 e 294 della sentenza impugnata, i mercati rilevanti nel caso di specie rientrano nell’economia digitale, in cui variabili quali l’innovazione, l’accesso ai dati, gli aspetti multifaccia, il comportamento degli utenti o gli effetti di rete svolgono un ruolo determinante poiché tali mercati con una siffatta struttura sono caratterizzati da rilevanti barriere all’ingresso e da interazioni complesse che si influenzano e si orientano reciprocamente. È proprio in tali situazioni, conformemente alla giurisprudenza citata al punto 271 della presente sentenza, che non è possibile o utile fondare l’analisi degli effetti preclusivi di un determinato comportamento sulla questione se un concorrente altrettanto efficiente possa riprodurre tale comportamento. Infatti, in tali circostanze, un comportamento che non rientra nella concorrenza basata sui meriti può rendere praticamente impossibile l’ingresso, il mantenimento o anche la comparsa di un concorrente altrettanto efficiente. Ciò è tanto più giustificato qualora il comportamento in questione non si presti ad un’analisi quantitativa basata sui prezzi.
279. È alla luce di tali considerazioni generali e delle conseguenti conclusioni intermedie che occorre valutare il secondo motivo di impugnazione.
b) Sulla prima parte
280. La prima parte del secondo motivo di impugnazione verte sul fatto che il Tribunale non avrebbe esaminato se il fatto di abbinare la vendita dell’applicazione Google Search a quella del Play Store fosse in grado di escludere i servizi di ricerca generale di concorrenti altrettanto efficienti.
281. Tale parte contiene tre censure, vertenti sul fatto che la Commissione avrebbe dovuto, in primo luogo, esaminare l’impatto del comportamento controverso alla luce della sua copertura, della sua durata e del suo funzionamento, in secondo luogo, procedere a tale analisi con riferimento a ipotetici concorrenti altrettanto efficienti e, in terzo luogo, stabilire se detto comportamento privi tali concorrenti della possibilità di competere effettivamente con Google nel mercato dei servizi di ricerca generale.
282. In proposito, occorre constatare che Google e la Alphabet si fondano sulla premessa secondo cui il Tribunale avrebbe dovuto applicare un criterio identico per la valutazione degli effetti delle condizioni previste dagli ADAM e per la valutazione degli effetti degli ARR per portafoglio. Infatti, nell’ambito delle loro tre censure, Google e la Alphabet fanno implicitamente riferimento alla valutazione effettuata dal Tribunale nell’ambito dell’esame del terzo motivo di ricorso in primo grado, con il quale esse contestavano il carattere abusivo degli ARR per portafoglio. Più precisamente, le stesse riproducono le diverse censure che esse hanno dedotto, in sostanza, nell’ambito della terza parte del terzo motivo di ricorso in primo grado e che sono riassunte al punto 664 della sentenza impugnata.
283. Nell’esame di tali censure, il Tribunale ha valutato la decisione controversa alla luce di una giurisprudenza specifica, riassunta ai punti da 637 a 647 della sentenza impugnata, relativa alla capacità di un premio di esclusiva, come gli ARR per portafoglio, di escludere concorrenti almeno altrettanto efficienti, capacità di esclusione che è valutata mediante il test AEC.
284. Orbene, dal punto 272 della presente sentenza risulta che il test AEC o anche, più in generale, la capacità di escludere un concorrente altrettanto efficiente non è l’unico criterio che consente di qualificare un comportamento contrario all’articolo 102 TFUE. Non si può quindi contestare al Tribunale di non aver annullato la decisione controversa sulla base del rilievo che la Commissione non avrebbe applicato tale criterio per la valutazione degli effetti delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM.
285. Pertanto, si deve constatare che tutte le censure della prima parte del secondo motivo di impugnazione sono fondate su una premessa errata, il che le rende inoperanti.
c) Sulla seconda parte
286. Con la seconda parte del secondo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet sostengono che il Tribunale ha erroneamente omesso di esaminare se il fatto di abbinare la vendita del browser Chrome al Play Store e all’applicazione Google Search potesse escludere browser concorrenti altrettanto efficienti.
287. Per ragioni identiche a quelle esposte ai punti da 282 a 285 della presente sentenza, occorre respingere tutte le censure di tale seconda parte in quanto inoperanti poiché si fondano sull’erronea premessa secondo cui il Tribunale avrebbe dovuto valutare la capacità delle condizioni di preinstallazione previste dagli ADAM con riferimento a un ipotetico concorrente altrettanto efficiente.
288. In ogni caso, tali censure sono irricevibili.
289. Per quanto riguarda la prima censura, Google e la Alphabet sostengono che il Tribunale, al pari della Commissione, ha preso in considerazione un solo sottosegmento del mercato geografico rilevante per valutare la capacità della vendita abbinata di cui trattasi di restringere la concorrenza in tale mercato. Orbene, poiché le ricorrenti nella presente causa non hanno dedotto tale censura dinanzi al Tribunale pur potendo farlo, quest’ultima deve essere considerata nuova ed è, pertanto, in applicazione della giurisprudenza citata al punto 178 della presente sentenza, irricevibile nell’ambito di un’impugnazione.
290. Per quanto riguarda la seconda censura, Google e la Alphabet sostengono che il Tribunale ha erroneamente trasposto «per analogia» le constatazioni relative alla vendita abbinata dell’applicazione Google Search alla vendita abbinata del browser Chrome nonostante le notevoli differenze che ciascuna di tali vendite presenta. Più precisamente, le ricorrenti nella presente causa mettono in discussione cinque constatazioni di fatto formulate dal Tribunale, relative, in primo luogo, all’intensità dello «status quo bias» di cui il browser Chrome avrebbe beneficiato rispetto all’applicazione Google Search, in secondo luogo, a problemi connessi allo spazio di archiviazione, in terzo luogo, alla limitata importanza dei download di browser concorrenti, in quarto luogo, alla valutazione del livello di concorrenza sul mercato dei browser rispetto a quello dei motori di ricerca e, in quinto luogo, all’impatto dei livelli di download parallelo di applicazioni concorrenti.
291. Orbene, come è stato ricordato al punto 216 della presente sentenza, l’impugnazione è limitata alle questioni di diritto. Il Tribunale è competente in via esclusiva ad accertare e valutare i fatti pertinenti, nonché a valutare gli elementi di prova. La valutazione di tali fatti ed elementi di prova non costituisce, quindi, una questione di diritto, come tale soggetta al sindacato della Corte nell’ambito di un’impugnazione, salvo il caso di snaturamento di tali fatti e di tali elementi.
292. Pertanto, poiché Google e la Alphabet non deducono uno snaturamento degli elementi di prova a sostegno delle valutazioni di fatto da esse contestate, occorre respingere tale censura e, di conseguenza, la seconda parte del secondo motivo di impugnazione nella sua interezza, in quanto irricevibili.
293. Sulla base di tutte le precedenti considerazioni, il secondo motivo di impugnazione deve essere integralmente respinto.
C. Sul terzo motivo di impugnazione
1. Argomenti delle parti
294. Con il loro terzo motivo di impugnazione, Google e la Alphabet contestano al Tribunale di aver commesso un errore di diritto sostituendo la sua valutazione relativa alla constatazione di abuso a quella contenuta nella decisione controversa relativa agli OAF e imputando gli asseriti effetti preclusivi a un comportamento di cui la Commissione non ha constatato il carattere abusivo.
a) Sulla prima parte
295. Secondo Google e la Alphabet, la Commissione ha constatato, all’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), della decisione controversa, che esse avevano violato l’articolo 102 TFUE subordinando la concessione delle licenze per il Play Store e l’applicazione Google Search agli OAF.
296. Orbene, in primo luogo, ancorché il Tribunale abbia riconosciuto, al punto 828 della sentenza impugnata, che l’unica disposizione considerata abusiva nella decisione controversa era quella che subordinava la concessione di licenze per il Play Store e l’applicazione Google Search all’assunzione da parte degli OEM dell’obbligo di non commercializzare dispositivi funzionanti con un fork Android non compatibile, il Tribunale avrebbe successivamente proceduto alla sua valutazione facendo riferimento a una pratica molto più ampia, vale a dire la «pratica di Google diretta ad ostacolare lo sviluppo e la presenza nel mercato di dispositivi che funzionano con un fork Android non compatibile».
297. Nel «riscrivere» in tal modo la decisione controversa, il Tribunale avrebbe erroneamente confermato la constatazione di abuso contenuta in tale decisione facendo riferimento a un comportamento che andava oltre l’obbligo di cui la Commissione aveva constatato il carattere abusivo.
298. Orbene, sarebbe stato inappropriato per il Tribunale respingere il ricorso di Google e della Alphabet a causa della politica commerciale di Google consistente nel concedere licenze per IPA proprietarie solo qualora fossero utilizzate su dispositivi Google Android compatibili, sebbene la Commissione, nella decisione controversa, e il Tribunale, ai punti 810 e 811 della sentenza impugnata, avessero ritenuto che tale politica fosse giustificata. Avendo stabilito che Google poteva esigere una compatibilità dei dispositivi sui quali le sue applicazioni e i suoi servizi proprietari (comprese le IPA proprietarie di Google) erano installati, il Tribunale non avrebbe potuto trattare la lecita scelta di Google di non concedere licenze per le sue IPA proprietarie a fork Android non compatibili come facente parte del comportamento controverso.
299. In secondo luogo, Google e la Alphabet contestano al Tribunale di aver rilevato che la Commissione non era tenuta a individuare le clausole specifiche che limitavano la concorrenza tra le norme di riferimento di compatibilità di base per Android che i firmatari degli AAF sono tenuti a rispettare.
300. Il Tribunale avrebbe, a tal riguardo, ignorato l’errore in cui era incorsa la Commissione, affermando, al punto 864 della sentenza impugnata, che gli addebiti mossi a Google nella decisione controversa non riguardavano il contenuto degli obblighi di compatibilità da essa definiti, bensì la sua pratica diretta ad impedire ai fork Android non compatibili di trovare sbocchi commerciali. Tale affermazione non costituirebbe una risposta adeguata, poiché l’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), della decisione controversa riguarderebbe specificamente gli OAF.
301. A sostegno dell’argomento sviluppato da Google e dalla Alphabet, la ADA e la HMD sottolineano che, operando una constatazione di abuso più ampia di quella effettuata nella decisione controversa, il Tribunale ha oltrepassato i limiti del suo controllo giurisdizionale, sostituendo la propria valutazione a quella della Commissione.
302. La ADA si riferisce in proposito a tre aspetti fondamentali dell’abuso che sarebbero stati constatati nella decisione controversa. In primo luogo, l’analisi giuridica e fattuale contenuta in tale decisione si fonderebbe interamente sull’articolo 102, lettera d), TFUE e sulla sentenza del Tribunale del 17 settembre 2007, Microsoft/Commissione (T‑201/04, EU:T:2007:289). In secondo luogo, in detta decisione la Commissione avrebbe riconosciuto che Google poteva imporre lecitamente gli OAF ai dispositivi dotati del pacchetto GMS. In terzo luogo, nella stessa decisione la Commissione avrebbe altresì riconosciuto che Google non era tenuta a mettere le sue applicazioni e i suoi servizi proprietari a disposizione degli sviluppatori di fork Android non compatibili.
303. Orbene, conformemente alla giurisprudenza della Corte, quale risulterebbe dalle sentenze del 6 aprile 1995, RTE e ITP/Commissione (C‑241/91 P e C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punti 49 e 50), nonché del 26 novembre 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, punto 39), il rifiuto di concedere una licenza per diritti di proprietà intellettuale potrebbe violare l’articolo 102 TFUE solo qualora sussistano talune circostanze eccezionali, le quali non sarebbero state constatate nel caso di specie. Il Tribunale avrebbe pertanto commesso un errore di diritto nel ritenere, al punto 864 della sentenza impugnata, che la decisione di Google di non concedere una licenza per le sue IPA proprietarie a fork non compatibili rientrasse in una pratica diretta ad impedire a tali fork di trovare sbocchi commerciali.
304. Inoltre, il Tribunale avrebbe commesso altri due errori dichiarando, al punto 854 della sentenza impugnata, che l’esercizio di un diritto esclusivo connesso a un diritto di proprietà intellettuale non può essere ammesso qualora abbia proprio lo scopo di rafforzare la posizione dominante del suo autore e di abusarne. Da un lato, il Tribunale avrebbe omesso in tal modo di riconoscere che lo sviluppo dei diritti di proprietà intellettuale, in particolare sui mercati tecnologici, riflette l’innovazione e gli investimenti e costituisce, di conseguenza, una concorrenza basata sui meriti. Dall’altro lato, il Tribunale non avrebbe tenuto adeguatamente conto del contesto giuridico pertinente, vale a dire che, per quanto riguarda i diritti di proprietà intellettuale, gli incentivi a investire nella ricerca e nello sviluppo dovrebbero essere limitati da un intervento amministrativo o giudiziario solo in circostanze eccezionali.
305. La Commissione ritiene che il presente motivo di impugnazione sia inoperante e, in ogni caso, privo di fondamento.
306. Tale motivo sarebbe inoperante in quanto si baserebbe sull’ipotesi errata secondo cui il Tribunale avrebbe «riscritto» la qualificazione, enunciata nella decisione controversa, del comportamento abusivo di Google. Orbene, tale «riscrittura» sarebbe il fondamento della tesi di Google e della Alphabet, che forma la seconda parte del terzo motivo di impugnazione, secondo cui il Tribunale avrebbe commesso un errore nella sua valutazione del nesso di causalità tra il comportamento «riscritto» e la capacità di tale comportamento di restringere la concorrenza.
307. Tuttavia, secondo la Commissione, da un lato, dal punto 855 della sentenza impugnata risulta che la scelta di Google di non concedere licenze per le sue IPA proprietarie a sviluppatori di fork Android non compatibili è stata presa in considerazione, in sede di valutazione della capacità degli OAF di restringere la concorrenza, solo in quanto elemento contestuale. Dall’altro lato, sia la decisione controversa sia la sentenza impugnata indicherebbero che lo stesso comportamento, vale a dire la «subordinazione della concessione di una licenza per [il] Play Store e per l’applicazione Google Search alla condizione di concludere un AAF», è abusivo.
308. La tesi di Google e della Alphabet, secondo cui il Tribunale avrebbe dichiarato abusiva una pratica più ampia di quella presa in considerazione nella decisione controversa, si fonderebbe su due passaggi isolati della sentenza impugnata, vale a dire l’ultima frase del punto 828 e il punto 864 di tale sentenza. Orbene, le ricorrenti nella presente causa tralascerebbero in tal modo non solo la fine di detto punto 828, ma anche le altre considerazioni contenute in detta sentenza, in particolare i punti 232, 247, 805, 809, 811 e 1083 di quest’ultima. Per contro, una lettura complessiva della sentenza impugnata confermerebbe che la decisione controversa e tale sentenza hanno accertato il carattere abusivo dello stesso comportamento.
309. A sostegno dell’argomento della Commissione, la FairSearch aggiunge, riferendosi alla sentenza del 27 gennaio 2000, DIR International Film e a./Commissione (C‑164/98 P, EU:C:2000:48, punto 42), che il Tribunale è, in ogni caso, autorizzato a interpretare una decisione della Commissione fintantoché tale interpretazione non sia in contrasto con la logica di tale decisione. Orbene, Google e la Alphabet non fornirebbero alcuna prova del fatto che il Tribunale abbia sostituito la propria motivazione a quella della Commissione.
310. La Seznam sottolinea inoltre che l’affermazione contenuta al punto 828 della sentenza impugnata non è una «constatazione» effettuata dal Tribunale, bensì un riferimento a quanto la Commissione aveva già accertato nella decisione controversa, vale a dire che l’obbligo che ostacolava lo sviluppo e la presenza nel mercato di dispositivi funzionanti con un fork Android non compatibile, facente parte degli OAF, era abusivo. Il riferimento del Tribunale a tale affermazione della Commissione non sarebbe quindi più ampio di quest’ultima.
b) Sulla seconda parte
311. Google e la Alphabet contestano al Tribunale, in primo luogo, di aver commesso un errore di diritto dichiarando, al punto 893 della sentenza impugnata, che un’analisi controfattuale era inutile.
312. A loro avviso, sarebbe impossibile, in assenza di una siffatta analisi, concludere che gli asseriti effetti potenziali per i fork non compatibili erano imputabili al comportamento in questione, vale a dire il fatto di subordinare la concessione di una licenza per il Play Store e l’applicazione Google Search alla firma di un AAF da parte di un OEM.
313. La questione pertinente consisterebbe nello stabilire quale sarebbe stata la situazione dei fork non compatibili se Google non avesse subordinato la concessione di una licenza per il Play Store e l’applicazione Google Search alla firma di un AAF da parte di un OEM. Orbene, dalla valutazione del Tribunale, al punto 856 della sentenza impugnata, risulterebbe che, in tale ipotesi, Google avrebbe continuato a concedere licenze per le sue IPA proprietarie solo a dispositivi Google Android compatibili sui quali le applicazioni di Google erano preinstallate, cosa che Google avrebbe potuto lecitamente fare. In tali circostanze, come confermerebbe il Tribunale ai punti 855 e 856 della sentenza impugnata, la politica di Google riguardante lo sviluppo e la distribuzione delle sue IPA proprietarie avrebbe ancora costituito un incentivo per gli OEM a distribuire solo dispositivi Google Android compatibili, in quanto gli OEM ritengono che tali IPA proprietarie presentino un «interesse strategico». Ne conseguirebbe che, in uno scenario controfattuale, lo sviluppo dei fork non compatibili si sarebbe scontrato con lo stesso ostacolo effettivamente constatato, vale a dire la riluttanza degli OEM a distribuire fork non compatibili.
314. In secondo luogo, sebbene Google e la Alphabet abbiano spiegato, dinanzi al Tribunale, che i fork non compatibili, come Fire OS, non erano riusciti a svilupparsi per ragioni diverse dalla firma degli AAF da parte degli OEM, il Tribunale non avrebbe analizzato se il fallimento di Fire OS fosse imputabile agli OAF.
315. Il Tribunale avrebbe quindi omesso, ancora una volta, di procedere a qualsiasi analisi del nesso di causalità affermando espressamente, al punto 850 della sentenza impugnata, che esso decideva di non esaminare se «ragioni [diverse]» dal requisito imposto da Google agli OEM di concludere un AAF per ottenere una licenza per il Play Store o per l’applicazione Google Search potessero spiegare il fallimento commerciale di Fire OS. Così facendo, il Tribunale avrebbe commesso l’errore che la Corte avrebbe censurato nella sentenza del 6 dicembre 2012, AstraZeneca/Commissione (C‑457/10 P, EU:C:2012:770), vale a dire stabilire una presunzione di esistenza di un nesso di causalità, in violazione del principio secondo cui «il dubbio deve risolversi a vantaggio del destinatario della decisione che constata l’infrazione».
316. Google e la Alphabet sostengono, inoltre, che, nel caso di specie, il dubbio non sarebbe stato nemmeno consentito, poiché il Tribunale avrebbe dichiarato che un accesso alle IPA proprietarie di Google era commercialmente importante e, a suo avviso, sufficiente affinché si potesse ritenere che una variante Android non compatibile non sarebbe stata in grado di compensare l’asserita posizione dominante del SO Android. Così facendo, il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto analogo a quello che ha portato all’annullamento della decisione della Commissione nella causa che ha dato luogo alla sentenza del Tribunale del 15 giugno 2022, Qualcomm/Commissione (Qualcomm – premi di esclusiva) (T‑235/18, EU:T:2022:358).
317. La ADA e la HMD ritengono del pari che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto nel ritenere che la Commissione non fosse tenuta a effettuare un’analisi controfattuale, la quale le avrebbe consentito di valutare le condizioni della concorrenza in assenza del comportamento controverso.
318. La Commissione replica che Google e la Alphabet hanno erroneamente affermato che il Tribunale ha commesso un errore confermando le conclusioni della decisione controversa secondo cui gli OAF erano idonei a restringere la concorrenza.
319. Secondo la FairSearch, la seconda parte del terzo motivo di impugnazione è irricevibile in quanto Google e la Alphabet cercherebbero di mettere in discussione le constatazioni di fatto del Tribunale relative alle ragioni per le quali i fork non compatibili non sono riusciti a svilupparsi.
2. Giudizio della Corte
a) Sulla prima parte
320. Google e la Alphabet sostengono che, nell’esame del loro quarto motivo di ricorso in primo grado, vertente sull’erronea valutazione del carattere abusivo della subordinazione della concessione delle licenze del Play Store e dell’applicazione Google Search al rispetto degli OAF, il Tribunale ha ritenuto necessario, al punto 828 della sentenza impugnata, esaminare se la Commissione fosse riuscita a dimostrare, come ritiene nella decisione controversa, che Google avesse attuato una pratica diretta a escludere i fork Android non compatibili e se tale pratica possa essere qualificata come anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 102 TFUE.
321. Così facendo, il Tribunale avrebbe «riscritto» la decisione controversa facendo riferimento a un comportamento che eccede quello di cui la Commissione ha constatato il carattere abusivo all’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), di tale decisione. A tal riguardo, sarebbe inappropriato sanzionare Google a causa della sua politica commerciale consistente nel concedere licenze per le IPA proprietarie solo qualora fossero utilizzate per dispositivi Google Android compatibili, ancorché la Commissione, in detta decisione, e il Tribunale, ai punti 810 e 811 della sentenza impugnata, avessero ritenuto che tale politica fosse giustificata. Il Tribunale non avrebbe quindi potuto dichiarare che la mancata concessione da parte di Google di licenze per le sue IPA proprietarie a fork Android non compatibili fa parte del comportamento controverso.
322. La premessa di tale ragionamento di Google e della Alphabet è quindi la riformulazione, qualificata come estensiva, di uno degli abusi presi in considerazione dalla Commissione nella decisione controversa, riformulazione che costituisce un errore di diritto.
323. Al riguardo si deve ricordare che, nell’ambito del controllo di legittimità di cui all’articolo 263 TFUE, la Corte e il Tribunale sono competenti a pronunciarsi sui ricorsi per incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione del Trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione ovvero per sviamento di potere. L’articolo 264 TFUE prevede che, se il ricorso è fondato, l’atto impugnato è dichiarato nullo e non avvenuto. La Corte e il Tribunale non possono quindi, in ogni caso, sostituire la propria motivazione a quella dell’autore dell’atto impugnato (sentenze del 27 gennaio 2000, DIR International Film e a./Commissione, C‑164/98 P, EU:C:2000:48, punto 38, nonché del 6 ottobre 2021, World Duty Free Group e Spagna/Commissione, C‑51/19 P e C‑64/19 P, EU:C:2021:793, punto 70).
324. Per contro, nell’ambito di un ricorso di annullamento, il Tribunale può essere indotto ad interpretare la motivazione dell’atto impugnato in maniera diversa dal suo autore, o addirittura, in taluni casi, persino a respingere la motivazione formale adottata da quest’ultimo, salvo il caso in cui nessun elemento materiale lo giustifichi (v., in tal senso, sentenze del 27 gennaio 2000, DIR International Film e a./Commissione, C‑164/98 P, EU:C:2000:48, punto 42, nonché del 6 ottobre 2021, World Duty Free Group e Spagna/Commissione, C‑51/19 P e C‑64/19 P, EU:C:2021:793, punto 71).
325. Ne consegue che, se è vero che la terminologia adottata dal Tribunale nella sentenza impugnata diverge da quella utilizzata nella decisione controversa, non ne consegue necessariamente che il Tribunale abbia individuato un comportamento abusivo sostanzialmente diverso da quello individuato dalla Commissione, o che si sia basato su una motivazione diversa da quella adottata dalla Commissione nella decisione controversa [v., in tal senso, sentenze del 6 ottobre 2021, World Duty Free Group e Spagna/Commissione, C‑51/19 P e C‑64/19 P, EU:C:2021:793, punto 73, nonché del 10 settembre 2024, Google e Alphabet/Commissione (Google Shopping), C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punto 104].
326. Nel caso di specie, occorre constatare, in primo luogo, che la frase del punto 828 della sentenza impugnata contestata da Google e dalla Alphabet è conclusiva. Essa non può quindi essere letta indipendentemente dal resto di tale punto.
327. Quest’ultimo inizia, anzitutto, con una formulazione dell’addebito mosso dalla Commissione, consistente nel subordinare la concessione delle licenze del Play Store e dell’applicazione Google Search a un insieme di obblighi che limitano la libertà degli OEM che intendono ottenere tali licenze, proprio in quanto vietano loro di commercializzare in aggiunta qualsiasi altro dispositivo che funziona con un fork Android non compatibile.
328. Si precisa poi che «[t]ale restrizione deriva dagli AAF, di cui costituisce, nella parte in cui si applica ai dispositivi mobili intelligenti sui quali le applicazioni di Google non sono preinstallate, l’unico obbligo considerato abusivo nella decisione [controversa]. Infatti, la Commissione non contesta il diritto di Google di imporre requisiti di compatibilità riguardanti i dispositivi sui quali sono installate le sue applicazioni. Per contro, essa considera abusiva la pratica di Google diretta ad ostacolare lo sviluppo e la presenza nel mercato di dispositivi che funzionano con un fork Android non compatibile».
329. Il Tribunale ne ha dedotto infine che occorreva esaminare se la Commissione fosse riuscita a dimostrare, come essa ritiene nella decisione controversa, che Google avesse attuato una pratica diretta a escludere i fork Android non compatibili e se tale pratica potesse essere qualificata come anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 102 TFUE.
330. In secondo luogo, il punto 828 della sentenza impugnata inizia l’analisi del Tribunale relativa alla prima parte del quarto motivo di ricorso in primo grado, vertente sull’erronea valutazione del carattere abusivo della subordinazione della concessione delle licenze per il Play Store e l’applicazione Google Search al rispetto degli OAF. Tale analisi è preceduta, al punto 816 della sentenza impugnata, da una sintesi del punto 1036 della decisione controversa, sulla base del quale la Commissione ha sviluppato sei serie di argomenti per dimostrare che gli OAF sono idonei a restringere la concorrenza.
331. Da tali osservazioni preliminari risulta che è alla luce dell’intero punto 828 della sentenza impugnata e di tale sintesi che occorre esaminare l’argomento di Google e della Alphabet vertente sull’asserita riformulazione dell’abuso invocato.
332. Orbene, tra le considerazioni esposte dalla Commissione al punto 1036 della decisione controversa, il Tribunale ha individuato, al punto 816 della sentenza impugnata, il fatto che gli OAF ostacolano lo sviluppo dei fork Android non compatibili, la circostanza che i fork Android compatibili non rappresentano una minaccia concorrenziale credibile per Google e la circostanza che la capacità di tali OAF di restringere la concorrenza è rafforzata dall’indisponibilità delle IPA proprietarie di Google per gli sviluppatori di fork Android non compatibili, il che riduce l’interesse degli sviluppatori a concepire applicazioni destinate a tali SO.
333. Come rilevato, in sostanza, dall’avvocata generale ai paragrafi 175 e 176 delle sue conclusioni, dal punto 816 della sentenza impugnata, non contestato da Google e dalla Alphabet nell’ambito della loro impugnazione, risulta che la Commissione ha effettivamente addebitato a Google di aver adottato una pratica diretta ad escludere fork Android non compatibili in quanto essi costituivano per tale impresa una minaccia, la cui realtà è spiegata dalla Commissione nella sezione 12.6.1 della decisione controversa. Pertanto, secondo quest’ultima, se lo sviluppo di tali fork è stato esiguo, ciò è dovuto al fatto che gli OEM non li commercializzavano più in quanto altrimenti non avrebbero più ottenuto licenze per le applicazioni di Google.
334. Nell’analizzare se la Commissione avesse dimostrato in modo giuridicamente sufficiente tale stato di fatto, il Tribunale non ha quindi sostituito la propria motivazione a quella contenuta nella decisione controversa.
335. Ne consegue che, se è vero che la terminologia adottata nell’ultima frase del punto 828 della sentenza impugnata diverge da quella utilizzata all’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), della decisione controversa, non si può tuttavia concludere che il Tribunale abbia, in tal modo, individuato un comportamento abusivo diverso da quello preso in considerazione dalla Commissione in tale decisione.
336. Inoltre, sebbene i termini dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), di detta decisione riguardino unicamente il comportamento di Google che subordinava la concessione delle licenze per il Play Store e l’applicazione Google Search agli OAF, dalla medesima decisione e dalla sentenza impugnata risulta che i requisiti di compatibilità riguardanti i dispositivi sui quali erano installate le applicazioni di Google, la cui liceità non è messa in discussione dal Tribunale, costituiscono un elemento pertinente del contesto in cui tale comportamento è intervenuto.
337. L’importanza di tale elemento contestuale nell’analisi del secondo abuso individuato nella decisione controversa può, in primo luogo, essere dedotta dai punti 855 e 856 della sentenza impugnata. Da un lato, il primo di tali punti conferma che l’accesso alle IPA proprietarie di Google presentava un interesse strategico per gli sviluppatori e gli OEM. Dall’altro lato, il Tribunale ha rimarcato, al secondo di tali punti, che «risulta dall’esame del secondo motivo [di ricorso che] gli OEM intenzionati a disporre delle IPA proprietarie di Google dovevano concludere un ADAM, il che presupponeva, in via preliminare, di accettare le condizioni degli AAF». Orbene, sulla base di tali constatazioni il Tribunale ha concluso, al punto 856 della sentenza impugnata, che occorreva «constatare che la politica di sviluppo e di distribuzione [delle sue] IPA [proprietarie] da parte di Google ha costituito un incentivo a concludere AAF, i quali (…) limitavano gli sbocchi dei fork Android non compatibili».
338. In secondo luogo, le «[o]sservazioni preliminari relative alla portata del secondo abuso individuato nella decisione [controversa]», effettuate dal Tribunale ai punti da 803 a 814 della sentenza impugnata, confermano l’importanza di detto elemento contestuale e, di conseguenza, l’assenza di errori di diritto nella parafrasi conclusiva utilizzata dal Tribunale al punto 828 di tale sentenza.
339. Anzitutto, è espressamente confermato, al punto 809 di detta sentenza, che, «[s]econdo la decisione [controversa], (…) Google ha abusato della sua posizione dominante (…) subordinando la licenza [del] Play Store e di Google Search all’accettazione degli OAF». Il Tribunale ha poi precisato, al punto 810 della medesima sentenza, che, «come confermato in udienza [da Google e dalla Alphabet], gli AAF sono considerati abusivi nella decisione [controversa] solo nei limiti in cui impongono agli OEM di garantire la compatibilità con il DDC di tutti i dispositivi che essi commercializzano e il cui SO è Android o un fork Android, ivi compresi quelli sui quali non sono preinstallate le applicazioni di Google. In altri termini, gli AAF sono considerati abusivi solo nella parte in cui vietano la commercializzazione di dispositivi mobili intelligenti aventi come SO fork Android non compatibili anche in mancanza di preinstallazione su tali dispositivi delle applicazioni di Google». Infine, il Tribunale ha rilevato, al punto 812 della sentenza impugnata, che l’addebito mosso dalla Commissione a Google era, in sostanza, quello «di aver attuato una pratica anticoncorrenziale volta a privare di sbocchi commerciali i fork Android non compatibili».
340. Tali elementi contestuali dimostrano altresì che ciò che la Commissione prende in considerazione con il secondo abuso individuato nella decisione controversa consiste nel fatto stesso di aver imposto l’applicazione di tutte le norme tecniche, definite nel caso di specie nel DDC, anche ai dispositivi sui quali le applicazioni e i servizi proprietari, tra cui le IPA proprietarie di Google, non sono preinstallati. Pertanto, il Tribunale non è incorso in alcun errore di diritto dichiarando, al punto 864 della sentenza impugnata, che la Commissione non era tenuta ad individuare con precisione le norme del DDC da cui derivavano tali effetti.
341. Da tutte le considerazioni che precedono risulta che la prima parte del terzo motivo di impugnazione deve essere respinta in quanto infondata.
b) Sulla seconda parte
342. Google e la Alphabet sostengono che il Tribunale ha commesso un errore di diritto dichiarando, al punto 893 della sentenza impugnata, che la Commissione non era tenuta a procedere a un’analisi controfattuale destinata a valutare le conseguenze ipotetiche che avrebbero potuto essere osservate, in mancanza del secondo abuso, dal momento che l’esistenza delle restrizioni controverse e dei loro effetti sulla concorrenza era stata sufficientemente dimostrata.
343. A tal riguardo, come ricordato al punto 225 della presente sentenza, sebbene spetti alla Commissione dimostrare il nesso causale tra il comportamento abusivo contestato e i suoi effetti anticoncorrenziali, essa può tuttavia, in tale contesto, basarsi su un insieme di elementi probatori senza essere tenuta a ricorrere sistematicamente a una metodologia unica, in particolare a un’analisi controfattuale.
344. Nel caso di specie, il Tribunale ha constatato, in primo luogo, al punto 834 della sentenza impugnata, che l’esistenza in concreto della pratica considerata dalla Commissione, nella decisione controversa, come costitutiva del secondo abuso era non solo riconosciuta da Google e dalla Alphabet, ma anche dimostrata. In secondo luogo, il Tribunale ha rilevato, al punto 841 di tale sentenza, sulla base delle dichiarazioni di queste ultime, corroborate dai documenti del fascicolo, che tale pratica era stata consapevolmente attuata allo scopo di limitare l’accesso al mercato dei fork Android non compatibili. In terzo luogo, il Tribunale è giunto alla conclusione, al punto 847 di detta sentenza, che Google e la Alphabet non avevano dimostrato che tali fork non avrebbero potuto in alcun caso costituire per esse una minaccia concorrenziale. In quarto luogo, il Tribunale ha dichiarato, al punto 863 della medesima sentenza, che la Commissione aveva sufficientemente dimostrato che gli AAF vietavano ai loro firmatari di fornire sbocchi ai fork Android non compatibili e che tale ostacolo aveva contribuito a rafforzare la posizione dominante di Google nei mercati dei servizi di ricerca generale, rivelandosi altresì pregiudizievole per gli utenti finali.
345. Al fine di giustificare la necessità di un’analisi controfattuale, Google e la Alphabet sostengono che la politica di Google riguardante lo sviluppo e la distribuzione delle sue IPA proprietarie avrebbe costituito, in ogni caso, un incentivo per gli OEM a distribuire solo dispositivi Google Android compatibili. Esse contestano inoltre al Tribunale di non aver analizzato se il fallimento di Fire OS fosse imputabile agli OAF limitandosi ad affermare, al punto 850 della sentenza impugnata, che, anche se altre ragioni potevano spiegare il fallimento commerciale di tale SO, la Commissione aveva dimostrato che gli AAF avevano privato detto SO degli sbocchi che avrebbero potuto per quest’ultimo essere costituiti dagli OEM che avevano concluso un AAF con Google.
346. Al riguardo, si deve constatare che Google e la Alphabet non criticano le altre constatazioni del Tribunale, come quelle relative al fallimento del SO Aliyun sviluppato da Alibaba, che portano alle constatazioni ricordate al punto 344 della presente sentenza e, infine, alla conferma della dimostrazione di un’esclusione effettiva dei fork Android non compatibili e agli effetti anticoncorrenziali di tale esclusione.
347. Inoltre, con i loro argomenti relativi alla valutazione, da parte del Tribunale, della politica di Google riguardante lo sviluppo e la distribuzione delle IPA proprietarie nonché al fallimento di Fire OS, Google e la Alphabet cercano, in realtà, di ottenere una nuova valutazione dei fatti e delle prove, che è già stata effettuata dal Tribunale.
348. Orbene, come ricordato al punto 216 della presente sentenza, l’impugnazione è limitata alle questioni di diritto. In assenza di deduzione di un qualsivoglia snaturamento, gli argomenti di Google e della Alphabet invocati a sostegno dell’asserita necessità di un’analisi controfattuale sono quindi irricevibili.
349. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, la seconda parte del terzo motivo di impugnazione deve essere respinta in quanto in parte infondata e in parte irricevibile. Di conseguenza, il terzo motivo deve essere respinto nella sua interezza.
D. Sul quarto motivo di impugnazione
1. Argomenti delle parti
350. Con il loro quarto motivo di impugnazione, Google e la Alphabet contestano al Tribunale di aver omesso di prendere in considerazione ed esaminare in concreto gli argomenti da esse dedotti, nonché gli elementi di prova da esse prodotti, al fine di dimostrare che gli OAF erano oggettivamente giustificati.
351. In particolare, esse contestano al Tribunale di aver commesso quattro errori.
352. In primo luogo, quest’ultimo non avrebbe esaminato la necessità degli OAF. Al punto 880 della sentenza impugnata, il Tribunale si sarebbe limitato a invocare gli elementi che dimostrano la crescita reale del SO Android per giustificare la sua conclusione secondo cui la frammentazione di tale piattaforma non faceva gravare alcun rischio sulla sopravvivenza di quest’ultima durante il periodo dell’infrazione, mentre avrebbe dovuto chiedersi se detta piattaforma avrebbe goduto della stessa crescita rapida constatata se Google non avesse imposto gli obblighi contestati. A tal fine, avrebbe dovuto fare riferimento, ad esempio, all’esperienza dei sistemi operativi aperti che hanno adottato meno misure per tutelarsi dalla frammentazione.
353. In secondo luogo, il Tribunale avrebbe omesso di esaminare il legittimo interesse di Google a proteggere l’intero ecosistema Android, compresi i dispositivi non dotati delle applicazioni proprietarie di Google. Il Tribunale avrebbe rilevato, al punto 878 della sentenza impugnata, che la giustificazione addotta da Google e dalla Alphabet era estranea all’asserito abuso, il quale riguardava solo l’applicazione degli OAF ai dispositivi non dotati del pacchetto GMS. Così facendo, il Tribunale non avrebbe risposto al loro argomento secondo cui il legittimo interesse di Google, in quanto sviluppatore del SO Android e gestore dell’ecosistema Android, richiedeva misure per preservare l’intero ecosistema.
354. In terzo luogo, il Tribunale avrebbe erroneamente confermato la decisione controversa, sebbene la Commissione non avesse correttamente valutato le condizioni in cui Google ha adottato una licenza open source per il SO Android. Il Tribunale avrebbe dichiarato, al punto 886 di detta sentenza, che Google aveva fatto la «scelta» di accettare i rischi connessi al lancio di tale SO su base aperta, sebbene la stessa abbia fatto il contrario, adottando consapevolmente misure per evitare i rischi presentati da un modello aperto non gestito, circostanza che il Tribunale non avrebbe preso in considerazione.
355. In quarto luogo, il Tribunale non avrebbe valutato adeguatamente gli elementi di prova che dimostrano la necessità degli AAF, tenuto conto dell’inadeguatezza di una soluzione consistente nel procedere alla registrazione di marchi che riservino ad esse la denominazione «Android». Il Tribunale si sarebbe limitato, a tal riguardo, al punto 883 della stessa sentenza, a dichiarare che Google e la Alphabet non avevano fornito alcun elemento circostanziato a sostegno di tale affermazione. Così facendo, il Tribunale avrebbe snaturato gli elementi di prova che dimostrerebbero l’inadeguatezza della soluzione consistente nel procedere alla registrazione di marchi.
356. La Gigaset riconosce che l’obbligo di motivazione non impone al Tribunale di fornire una spiegazione che segua esaustivamente e puntualmente tutti i ragionamenti svolti da Google e dalla Alphabet. Essa sostiene, tuttavia, da un lato, che gli argomenti di queste ultime relativi alla valutazione da parte della Commissione degli AAF affrontavano fatti pertinenti per un’analisi giuridica corretta e, dall’altro, che, se tali fatti fossero stati valutati in modo obiettivo, sarebbe emerso che i requisiti di compatibilità minima contenuti negli AAF costituivano una misura lecita e necessaria diretta a tutelare l’integrità dell’intero ecosistema Android.
357. Inoltre, il Tribunale avrebbe commesso un altro errore di diritto rifiutando di esaminare l’argomento di Google e della Alphabet secondo cui una soluzione consistente nel procedere alla registrazione di marchi che riservino ad esse la denominazione «Android» non sarebbe sufficiente per evitare una confusione tra i dispositivi compatibili con il DDC e quelli che non lo sono.
358. La HMD riprende, in sostanza, gli argomenti sviluppati da Google e dalla Alphabet.
359. La Commissione e la FairSearch sostengono che il quarto motivo di impugnazione è irricevibile in quanto, con il pretesto di un errore di diritto, Google e la Alphabet contesterebbero le constatazioni di fatto del Tribunale relative alla mancanza di necessità degli OAF. Inoltre, queste ultime si limiterebbero a riaffermare talune parti dei loro argomenti dinanzi al Tribunale, senza mettere in evidenza alcun errore di diritto. In subordine, la Commissione sostiene che tale motivo è infondato.
2. Giudizio della Corte
360. Con il loro quarto motivo di impugnazione, Google e la Alphabet deducono che il Tribunale ha erroneamente valutato le giustificazioni oggettive degli AAF.
361. A tal riguardo, occorre ricordare, in via preliminare, che spetta all’impresa che detiene una posizione dominante giustificare comportamenti che possono incorrere nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE (v., in tal senso, sentenze del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punto 69, e del 27 marzo 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punto 40 nonché giurisprudenza citata).
362. In particolare, una siffatta impresa può, a tal fine, dimostrare o che il proprio comportamento è obiettivamente necessario o che l’effetto preclusivo che ne deriva può essere controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza che vanno anche a beneficio del consumatore. Sotto quest’ultimo profilo, spetta all’impresa che detiene una posizione dominante dimostrare che i vantaggi in termini di efficienza che possono risultare dal comportamento in questione neutralizzano i probabili effetti dannosi per la concorrenza e per gli interessi dei consumatori sui mercati interessati, che è stato o che è possibile realizzare tali vantaggi in termini di efficienza grazie a detto comportamento, che quest’ultimo è indispensabile per realizzarli e che esso non elimina una concorrenza effettiva sopprimendo la totalità o la maggior parte delle fonti esistenti di concorrenza attuale o potenziale (sentenza del 27 marzo 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punti 41 e 42 nonché giurisprudenza citata).
363. Su tale base, Google e la Alphabet hanno dedotto dinanzi al Tribunale diversi argomenti al fine di dimostrare che la Commissione non aveva tenuto conto della natura favorevole alla concorrenza degli OAF, che sarebbero stati necessari per tutelare l’integrità e la qualità del SO Android di fronte ai rischi inerenti a eventuali incompatibilità. Tali argomenti sono stati riassunti ai punti da 868 a 873 della sentenza impugnata e sono stati successivamente respinti dal Tribunale alla luce dell’esame di cui ai punti da 877 a 891 di detta sentenza.
364. Con il quarto motivo di impugnazione Google e la Alphabet formulano quattro censure contro tale esame.
365. In primo luogo, il Tribunale avrebbe omesso di esaminare la necessità degli OAF per agevolare la compatibilità tra i dispositivi Google Android e per favorire la protezione della qualità e dell’integrità del SO Android dai rischi di frammentazione. In secondo luogo, il Tribunale avrebbe limitato in modo inappropriato la sua valutazione alla necessità di favorire unicamente la protezione dei dispositivi Google Android dotati delle applicazioni proprietarie di Google. In terzo luogo, il Tribunale avrebbe erroneamente attribuito a Google la scelta di accettare tutte le conseguenze connesse alla commercializzazione di Android su licenza open source. In quarto luogo, il Tribunale non avrebbe esaminato adeguatamente gli elementi di prova prodotti da Google e dalla Alphabet al fine di dimostrare che la Commissione era incorsa in un errore di valutazione ritenendo che un cambiamento di strategia in materia di marchio offrisse una soluzione appropriata agli OAF.
366. Google e la Alphabet concludono tuttavia l’esposizione di ciascuna di queste quattro censure contestando al Tribunale un unico e medesimo errore di diritto. Il Tribunale avrebbe omesso, nella sentenza impugnata, di prendere in considerazione o di esaminare in concreto tutti gli elementi pertinenti per stabilire se gli OAF fossero oggettivamente giustificati.
367. Orbene, come ricordato al punto 348 della presente sentenza, l’impugnazione è limitata alle questioni di diritto, in quanto il Tribunale è il solo competente ad accertare e valutare i fatti pertinenti nonché a valutare gli elementi di prova. La valutazione di tali fatti ed elementi di prova non costituisce quindi, fatta salva l’ipotesi di un loro snaturamento, una questione di diritto soggetta, in quanto tale, al controllo della Corte nell’ambito di un’impugnazione.
368. Nel caso di specie, occorre constatare, in primo luogo, che Google e la Alphabet non deducono alcuno snaturamento dei fatti o degli elementi di prova esaminati dal Tribunale, fatta salva una sola menzione, nelle loro memorie, di uno snaturamento degli elementi di prova relativi all’inefficacia della tutela dei loro diritti di proprietà intellettuale in quanto conseguenza dell’omesso esame di tali elementi. In mancanza di qualsiasi dimostrazione, tale allusione non può essere presa in considerazione.
369. Infatti, il ricorrente che alleghi uno snaturamento di elementi di prova da parte del Tribunale deve, ai sensi dell’articolo 256 TFUE, dell’articolo 58, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea e dell’articolo 168, paragrafo 1, lettera d), del regolamento di procedura della Corte, indicare con precisione gli elementi che sarebbero stati snaturati dal Tribunale e dimostrare gli errori di valutazione che, a suo avviso, avrebbero portato il Tribunale a tale snaturamento. Inoltre, uno snaturamento deve emergere in modo manifesto dagli atti di causa, senza che sia necessario procedere ad una nuova valutazione dei fatti e delle prove (v. sentenze del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punto 50, nonché del 21 dicembre 2023, United Parcel Service/Commissione, C‑297/22 P, EU:C:2023:1027, punto 30).
370. In secondo luogo, occorre rilevare che gli argomenti sviluppati da Google e dalla Alphabet a supporto delle quattro censure sollevate a sostegno del quarto motivo di impugnazione derivano, riferendosi rispettivamente ai punti 880, 878, 886 e 883 della sentenza impugnata, da una lettura parziale della motivazione del Tribunale. Orbene, contestando al Tribunale di aver omesso di prendere in considerazione o di esaminare in concreto tutti gli elementi pertinenti per stabilire se gli OAF fossero oggettivamente giustificati, Google e la Alphabet mirano, in definitiva, a contestare le constatazioni operate dal Tribunale a monte di tali punti nell’ambito della sua valutazione delle giustificazioni oggettive degli AAF da esse addotte.
371. Tenuto conto di quanto precede, il quarto motivo di impugnazione deve essere respinto in quanto irricevibile.
E. Sul quinto motivo di impugnazione
1. Argomenti delle parti
372. Con il loro quinto motivo di impugnazione, Google e la Alphabet contestano al Tribunale di aver erroneamente confermato le constatazioni della decisione controversa relative all’infrazione unica e continuata nonostante l’annullamento di tale decisione per quanto riguarda gli ARR per portafoglio.
373. Dalla giurisprudenza risulterebbe che l’annullamento parziale di una decisione della Commissione è possibile solo se gli elementi annullati sono separabili dal resto della decisione. Ciò non si verificherebbe nel caso in cui l’annullamento parziale avrebbe l’effetto di modificare la sostanza dell’atto. Orbene, la decisione controversa avrebbe sanzionato Google e la Alphabet per un’infrazione unica e continuata costituita da quattro abusi distinti. Al punto 1029 della sentenza impugnata, il Tribunale avrebbe annullato tale decisione per quanto riguarda uno di questi quattro abusi, quello relativo agli ARR per portafoglio, ma avrebbe confermato detta decisione per quanto riguarda l’infrazione unica e continuata. Così facendo, il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto.
374. Infatti, il Tribunale avrebbe dovuto valutare se l’annullamento di una delle constatazioni di infrazione modificasse la sostanza della constatazione dell’infrazione unica e continuata. Pertanto, la sentenza impugnata conterrebbe essenzialmente quattro lacune su tale punto. In primo luogo, non sarebbe possibile, senza alcun fondamento, sostituire ad un’infrazione unica e continuata costituita da quattro abusi distinti, complementari e interdipendenti secondo la decisione controversa, un’infrazione unica e continuata costituita soltanto da tre distinti abusi. In secondo luogo, pur annullando la constatazione relativa agli ARR per portafoglio, il Tribunale avrebbe tenuto conto di tali accordi, al punto 1018 della sentenza impugnata, come elementi contestuali per confermare la decisione controversa per quanto riguarda l’esistenza di un’infrazione unica e continuata. In terzo luogo, il Tribunale avrebbe tenuto conto, al punto 1027 di tale sentenza, dell’accordo concluso tra Google e Apple sull’impostazione predefinita dell’applicazione Google Search sul browser Safari per confermare l’esistenza di un’infrazione unica e continuata. Orbene, tale elemento di fatto non sarebbe pertinente in quanto non sarebbe mai stato constatato nel corso del procedimento amministrativo. In quarto luogo, il Tribunale avrebbe dichiarato, senza fondamento, al punto 1028 di detta sentenza, che le pratiche di Google hanno leso l’interesse dei consumatori a disporre di più di una fonte per ottenere informazioni in Internet. Orbene, non sarebbe stata effettuata alcuna constatazione in tal senso. Il Tribunale si sarebbe quindi discostato in modo inammissibile dalle constatazioni contenute nella decisione controversa.
375. La CCIA sostiene gli argomenti sviluppati da Google e dalla Alphabet, in particolare per quanto riguarda la tesi della sostituzione, da parte del Tribunale, della propria motivazione a quella della Commissione come enunciata nella decisione controversa.
376. La Commissione deduce che giustamente il Tribunale non ha annullato la decisione controversa nella sua interezza. Essa sostiene che il quinto motivo di impugnazione è al contempo irricevibile, in quanto costituirebbe un motivo nuovo, e inoperante, in quanto persisterebbero le restanti infrazioni, al di là di quella che è stata annullata. Tale motivo sarebbe, in ogni caso, infondato.
2. Giudizio della Corte
377. Con il loro quinto motivo di impugnazione, Google e la Alphabet contestano, in sostanza, al Tribunale di non aver tratto le conseguenze corrette dall’annullamento della decisione controversa per quanto riguarda gli ARR per portafoglio. Infatti, tale decisione sarebbe basata sulla constatazione di un’infrazione unica e continuata, costituita da quattro infrazioni distinte, cosicché l’annullamento di uno dei suoi elementi costitutivi avrebbe dovuto indurre il Tribunale ad annullare la constatazione di infrazione unica e continuata o a valutare se l’assenza di tale elemento costitutivo modificasse la sostanza di tale infrazione.
378. In via preliminare, per quanto riguarda, da un lato, il carattere asseritamente nuovo di tale motivo di impugnazione in quanto Google e la Alphabet non avrebbero contestato, in primo grado, la conclusione della decisione controversa secondo cui le condizioni di preinstallazione dell’ADAM, gli OAF e gli ARR per portafoglio costituivano un’infrazione unica e continuata né avrebbero sostenuto che tale decisione avrebbe dovuto essere annullata nella sua interezza in quanto uno degli elementi di tale infrazione era annullato dal Tribunale, è sufficiente constatare che, con tale motivo, Google e la Alphabet intendono sollevare, dinanzi alla Corte, una doglianza sorta dalla stessa sentenza impugnata e diretta a contestarne, in diritto, la fondatezza. Detto motivo non può quindi essere respinto in quanto irricevibile.
379. Dall’altro lato, per quanto riguarda il carattere asseritamente inoperante di detto motivo di impugnazione, la Commissione sostiene che, anche se quest’ultimo dovesse essere considerato fondato, esso potrebbe unicamente comportare che i restanti abusi distinti, considerati nel loro insieme, non costituiscano un’infrazione unica e continuata. Pertanto, una siffatta constatazione non sarebbe sufficiente a giustificare l’annullamento della sentenza impugnata nella sua interezza, poiché su tali abusi non verte lo stesso motivo.
380. Tuttavia, occorre constatare che, poiché il Tribunale ha fondato il calcolo dell’ammenda sulla premessa dell’esistenza di un’infrazione unica e continuata, la semplice contestazione dell’esistenza di una siffatta infrazione è sufficiente per mettere in discussione una parte del dispositivo della sentenza impugnata. Occorre quindi respingere l’argomento della Commissione al riguardo.
381. Nel merito si deve osservare, da un lato, che una violazione dell’articolo 102 TFUE può risultare non soltanto da un atto isolato, ma anche da una serie di atti o persino da un comportamento continuato, anche quando uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero altresì costituire, di per sé e considerati isolatamente, una violazione di detta disposizione. Pertanto, qualora le diverse azioni facciano parte di un «piano d’insieme», a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può legittimamente considerare l’insieme come un tutto, ai fini segnatamente del calcolo dell’ammenda (v., in tal senso, sentenze del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punto 258, nonché del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punto 41).
382. Dall’altro lato, secondo una giurisprudenza costante, l’annullamento parziale di un atto di diritto dell’Unione è possibile solo se gli elementi di cui si chiede l’annullamento sono separabili dal resto dell’atto. Tale requisito non è soddisfatto quando l’annullamento parziale dell’atto produrrebbe l’effetto di modificare la sostanza dello stesso, circostanza che deve essere valutata sul fondamento di un criterio oggettivo e non di un criterio soggettivo legato alla volontà dell’autorità che ha adottato l’atto di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punto 38 e giurisprudenza citata).
383. Nel caso di specie, il Tribunale ha annullato gli articoli 1, 3 e 4 della decisione controversa nella parte in cui riguardano il quarto abuso dell’infrazione unica e continuata relativo agli ARR per portafoglio. Il Tribunale ha altresì tenuto conto di tale annullamento parziale riformando l’articolo 2 di detta decisione al fine di ridurre l’ammenda inflitta.
384. Sebbene la Commissione non sia riuscita, secondo il Tribunale, a dimostrare il carattere abusivo degli ARR per portafoglio, tale giudice ha tuttavia ritenuto che la constatazione dell’infrazione unica e continuata dovesse essere mantenuta.
385. Orbene, al pari del Tribunale, occorre constatare, in primo luogo, che, poiché, nella decisione controversa, ciascuno dei comportamenti in esame è stato qualificato come infrazione autonoma distinta e poiché, considerati nel loro insieme, tali comportamenti sono stati qualificati come infrazione unica e continuata, la messa in discussione del carattere abusivo di uno di tali comportamenti non può mettere in discussione il carattere abusivo dei restanti comportamenti. Inoltre, per quanto riguarda il mantenimento della qualificazione come infrazione unica e continuata per i restanti comportamenti abusivi, il Tribunale ha debitamente spiegato che l’annullamento parziale della decisione controversa per quanto riguarda gli ARR per portafoglio non incideva sulla constatazione dell’esistenza di una strategia complessiva in cui rientravano le tre infrazioni rimanenti.
386. Infatti, come rilevato dall’avvocata generale al paragrafo 212 delle sue conclusioni, il Tribunale ha constatato, in particolare, ai punti da 1021 a 1023 e 1025 della sentenza impugnata, che le circostanze di fatto delle infrazioni accertate dimostrano che le prime tre restrizioni controverse, vale a dire la vendita abbinata dell’applicazione Google Search, la vendita abbinata del browser Chrome e gli AAF, che sono state qualificate ciascuna come abuso distinto, facevano parte di una strategia complessiva. Tale strategia consisteva nel subordinare a condizioni particolari l’uso del SO Android, da un lato, e quello di determinati applicazioni e servizi, dall’altro. Detta strategia era volta ad anticipare lo sviluppo di Internet mobile, preservando al contempo il modello commerciale proprio di Google, il quale si basa sui redditi che essa ricava essenzialmente dall’utilizzo del suo servizio di ricerca generale. Nell’ambito di tale strategia complessiva perseguita da Google, la preservazione della posizione dominante da essa detenuta, per tutto il periodo dell’infrazione, sui mercati nazionali dei servizi di ricerca generale, alla quale hanno contribuito le restrizioni controverse prima e seconda, rivestiva quindi un’importanza determinante.
387. Nonostante l’annullamento parziale della decisione controversa per quanto riguarda il carattere abusivo degli ARR per portafoglio, il Tribunale ha rilevato, sulla base degli elementi di prova disponibili, che tale strategia complessiva sussisteva e costituiva un piano d’insieme, ai sensi della giurisprudenza citata al punto 381 della presente sentenza.
388. La separabilità della constatazione relativa agli ARR per portafoglio non può quindi essere messa in discussione, cosicché il Tribunale poteva legittimamente annullare parzialmente la decisione controversa mantenendo al contempo la qualificazione come infrazione unica e continuata adottata in tale decisione.
389. Per quanto riguarda, in secondo luogo, gli argomenti più specifici dedotti da Google e dalla Alphabet nell’ambito del quinto motivo della loro impugnazione, occorre, da un lato, precisare, come già constatato al punto 197 della presente sentenza, che il Tribunale poteva legittimamente tener conto degli ARR, indipendentemente dal loro carattere abusivo, come elementi contestuali pertinenti, per confermare l’esistenza di un’infrazione unica e continuata. Dal punto 1018 della sentenza impugnata risulta, infatti, che il Tribunale ha constatato che gli ARR sono stati correttamente presi in considerazione nella decisione controversa, come elementi del contesto di fatto, per valutare gli effetti preclusivi derivanti dagli abusi distinti dal primo al terzo. Poiché il Tribunale ha aggiunto, al punto 1019 della sentenza impugnata, che tali elementi contestuali sono parimenti pertinenti per valutare gli effetti combinati delle pratiche, Google e la Alphabet non possono contestargli la presa in considerazione di tali elementi.
390. Dall’altro lato, Google e la Alphabet non possono contestare al Tribunale di aver ripreso, ai punti 1027 e 1028 della sentenza impugnata, gli elementi contestuali menzionati dalla decisione controversa, quali l’accordo di Google con Apple oppure la scelta limitata degli utenti di motori di ricerca. Tali elementi contestuali sono, infatti, invocati non come prove dell’esistenza di un’infrazione unica e continuata, bensì come elementi che illustrano il contesto più ampio in cui si inserivano i comportamenti controversi di Google. Pertanto, detti elementi corroborano semplicemente le conclusioni tratte dalla Commissione e dal Tribunale.
391. Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre respingere il quinto motivo di impugnazione in quanto infondato.
F. Sul sesto motivo di impugnazione
1. Argomenti delle parti
392. Con il loro sesto motivo di impugnazione, Google e la Alphabet contestano al Tribunale di aver commesso quattro errori di diritto nell’esercizio della sua competenza estesa al merito. Esse sostengono che il Tribunale ha maggiorato l’importo dell’ammenda, ancorché la constatazione, nella decisione controversa, dell’esistenza di uno dei quattro abusi costituenti l’infrazione unica e continuata riconosciuta in detta decisione sia stata invalidata a seguito dell’annullamento parziale, da parte del Tribunale, degli articoli 1, 3 e 4 di tale decisione.
393. In primo luogo, la decisione del Tribunale di aumentare l’importo dell’ammenda avrebbe violato i diritti della difesa di Google e della Alphabet e avrebbe snaturato gli elementi di prova prodotti dinanzi al Tribunale. In secondo luogo, il Tribunale avrebbe violato la presunzione di innocenza sancita all’articolo 48, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea fondandosi, nella sua valutazione della gravità e della durata dell’infrazione unica e continuata, su pratiche lecite di Google, quali gli ARR per portafoglio, gli ARR per dispositivo e il rifiuto di mettere le sue IPA proprietarie a disposizione degli sviluppatori di fork Android non compatibili. In terzo luogo, Google e la Alphabet contestano al Tribunale di aver violato il principio del ne ultra petita adottando, in sede di valutazione del criterio di gravità, un approccio che nessuna parte avrebbe sostenuto pur basandosi su elementi di fatto estrapolati dalla decisione controversa. In quarto luogo e in subordine, l’ammenda così fissata dal Tribunale sarebbe sproporzionata e non sarebbe motivata.
394. Google e la Alphabet ne concludono che il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata deve essere annullato. Nell’ipotesi in cui la Corte respingesse i primi cinque motivi di impugnazione, la Corte dovrebbe allora, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, ridurre l’importo iniziale dell’ammenda inflitta di almeno un terzo.
395. La Commissione ritiene tale motivo infondato.
2. Giudizio della Corte
396. Con il loro sesto motivo di impugnazione, Google e la Alphabet deducono che il Tribunale ha commesso quattro errori di diritto nell’esercizio della sua competenza estesa al merito.
397. Il Tribunale avrebbe violato, in primo luogo, i diritti della difesa di Google e della Alphabet, in secondo luogo, la presunzione di innocenza, sancita all’articolo 48, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali e, in terzo luogo, il principio del ne ultra petita. In quarto luogo, l’ammenda fissata dal Tribunale sarebbe sproporzionata e non motivata.
398. In via preliminare occorre ricordare che, a norma dell’articolo 261 TFUE e dell’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, il Tribunale dispone di una competenza giurisdizionale estesa al merito per quanto riguarda le ammende fissate dalla Commissione. Esso è quindi abilitato, al di là del mero controllo di legittimità di tali ammende, a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda inflitta, qualora la questione dell’importo dell’ammenda sia soggetta alla sua valutazione (v., in tal senso, sentenze dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punti 61 e 62; del 22 novembre 2012, E.ON Energie/Commissione, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punti 123 e 124, nonché del 12 gennaio 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissione, C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punti 151 e 152).
399. In proposito, è pacifico che il Tribunale, nell’ambito della sua competenza estesa al merito, è tenuto a rispettare determinati obblighi, tra i quali rientrano l’obbligo di motivazione, impostogli dall’articolo 36 dello Statuto della Corte, applicabile al Tribunale ai sensi dell’articolo 53, primo comma, del medesimo statuto, nonché il principio di parità di trattamento (sentenze del 18 dicembre 2014, Commissione/Parker Hannifin Manufacturing e Parker-Hannifin, C‑434/13 P, EU:C:2014:2456, punto 77, nonché del 12 gennaio 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissione, C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punto 154). Tali requisiti si impongono altresì al Tribunale quando quest’ultimo si discosta dalle regole indicative definite dalla Commissione nei suoi orientamenti per il calcolo delle ammende, le quali non possono vincolare i giudici dell’Unione, ma sono idonee a guidarli quando esercitano la loro competenza estesa al merito (sentenza del 18 marzo 2021, Pometon/Commissione, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punto 146).
400. Per quanto riguarda il rispetto dei diritti della difesa, risulta altresì dalla giurisprudenza della Corte che i procedimenti dinanzi ai giudici dell’Unione sono di tipo contraddittorio e l’esercizio di una competenza estesa al merito nell’ambito di uno di tali procedimenti non fa eccezione (v., in tal senso, sentenze del 17 dicembre 2009, Riesame sentenza M/EMEA, C‑197/09 RX II, EU:C:2009:804, punto 58; dell’8 dicembre 2011, Chalkor/Commissione, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punto 64, nonché del 10 luglio 2014, Telefónica e Telefónica de España/Commissione, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punto 213).
401. Se è pacifico che, nell’ambito di tale esercizio, il giudice dell’Unione può tener conto di tutte le circostanze di fatto (v., in tal senso, sentenze del 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, da C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punto 692, nonché del 12 novembre 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Commissione, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punto 78), il principio del contraddittorio implica tuttavia che le parti abbiano potuto far valere utilmente il loro punto di vista per quanto riguarda la fissazione dell’ammenda e che il Tribunale non consideri alcun elemento, circostanza o criterio di cui tali parti non avrebbero potuto prevedere l’esame (v., in tal senso, sentenza dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punti 70 e 82).
402. Per quanto riguarda, inoltre, il principio del ne ultra petita, la Corte ha dichiarato a più riprese che l’esercizio della competenza estesa al merito prevista all’articolo 261 TFUE e all’articolo 31 del regolamento n. 1/2003 non equivale a un controllo d’ufficio. Ad eccezione dei motivi di ordine pubblico che il giudice è tenuto a sollevare d’ufficio, spetta pertanto al ricorrente sollevare motivi contro l’atto di diritto dell’Unione da esso impugnato e produrre elementi di prova a sostegno di tali motivi (sentenze dell’8 dicembre 2011, Chalkor/Commissione, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punto 64; del 10 luglio 2014, Telefónica e Telefónica de España/Commissione, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punto 213, nonché del 9 giugno 2016, Repsol Lubricantes y Especialidades e a./Commissione, C‑617/13 P, EU:C:2016:416, punto 85). Per contro, come ricordato al punto 398 della presente sentenza, qualora la questione dell’importo dell’ammenda inflitta dalla Commissione sulla base del regolamento n. 1/2003 sia soggetta alla sua valutazione, il giudice dell’Unione è abilitato a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda inflitta.
403. Nel caso di specie, nessuno degli argomenti dedotti da Google e dalla Alphabet in relazione all’asserita violazione del principio del ne ultra petita, che occorre esaminare in primo luogo, dimostra che il Tribunale sia incorso in un errore di diritto nell’applicazione delle norme enunciate al punto precedente della presente sentenza. Infatti, è pacifico che, nell’ambito del loro ricorso, Google e la Alphabet hanno chiesto l’annullamento della decisione controversa e, in subordine, l’annullamento o la riduzione dell’ammenda nell’esercizio della competenza estesa al merito di cui è investito il Tribunale. Orbene, in risposta a tale domanda il Tribunale ha dichiarato l’importo da esso stabilito, inferiore all’importo statuito dalla Commissione nella decisione controversa.
404. In secondo luogo, il principio del contraddittorio implica, come ricordato al punto 401 della presente sentenza, che Google e la Alphabet abbiano potuto far valere utilmente il loro punto di vista per quanto riguarda la fissazione dell’importo dell’ammenda e che il Tribunale non consideri alcun elemento, circostanza o criterio di cui tali parti non avrebbero potuto prevedere l’esame.
405. Nel caso di specie, il Tribunale ha anzitutto ritenuto, al punto 1085 della sentenza impugnata, che, a differenza della Commissione, che aveva utilizzato un coefficiente moltiplicatore unico e complessivo per tener conto della durata della partecipazione di Google e della Alphabet all’infrazione, fosse più appropriato tener conto di altri parametri per rappresentare meglio talune particolarità proprie della perpetrazione nel tempo dell’infrazione unica e continuata di cui trattasi, in considerazione, segnatamente, della sua intensità variabile.
406. Sulla base di tale premessa, il Tribunale ha poi individuato, al punto 1088 di tale sentenza, tre periodi distinti, tra il 1º gennaio 2011 e la data di adozione della decisione controversa. Il secondo di tali periodi è stato qualificato, al punto 1093 di detta sentenza, come «cruciale per lo sviluppo dei servizi di ricerca in linea effettuati a partire da un dispositivo mobile intelligente».
407. Infine, il Tribunale ha confermato, al punto 1094 della medesima sentenza, che esso avrebbe tenuto conto, ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda, tanto della rispettiva durata dei diversi aspetti dell’infrazione unica e continuata quanto delle differenze esistenti tra i periodi da esso individuati per valutare l’intensità variabile degli effetti di tale infrazione.
408. Pertanto, riferendosi alla variabilità dell’intensità degli effetti nel corso del periodo dell’infrazione, il Tribunale ha fissato, al punto 1099 della sentenza impugnata, l’importo dell’ammenda in EUR 4 125 000 000.
409. Tale suddivisione del periodo dell’infrazione, a causa di una potenziale variabilità della gravità del comportamento dell’impresa in questione, è, come risulta dai punti 1086 e 1088 della sentenza impugnata, uno dei parametri costitutivi della tecnica che il Tribunale ha adottato in luogo di quella, «aritmetica e lineare», definita dalla Commissione nella decisione controversa.
410. Nelle circostanze del caso di specie, non si può sostenere che, dichiarando, al punto 1088 della sentenza impugnata, che era necessario tenere particolarmente conto, nella valutazione dell’importo dell’ammenda, dell’intensità dei comportamenti anticoncorrenziali nel corso del tempo, il che ha comportato l’individuazione di tre periodi distinti, il secondo dei quali è stato qualificato come cruciale, al punto 1093 di tale sentenza, il Tribunale abbia violato i diritti della difesa di Google e della Alphabet.
411. Sebbene il Tribunale sia tenuto, nell’esercizio delle competenze previste agli articoli 261 e 263 TFUE, ad esaminare ogni censura, di fatto o di diritto, diretta a dimostrare che l’importo dell’ammenda non è adeguato alla gravità e alla durata dell’infrazione, non può tuttavia essergli imposto di invitare le parti a pronunciarsi sulla riforma dell’ammenda alla quale intende concretamente procedere e sui parametri precisi che, in tale prospettiva, intende adottare.
412. In ogni caso, si deve constatare, in primo luogo, che dalla sentenza impugnata, in particolare dai punti 1043, 1047 e 1099 di quest’ultima, risulta che Google e la Alphabet hanno attuato le pratiche abusive in esame intenzionalmente, ossia con piena cognizione degli effetti che dette pratiche avrebbero prodotto sui mercati rilevanti e che in tal caso si trattava di una strategia complessiva la cui qualificazione come infrazione unica e continuata, come risulta dal punto 385 della presente sentenza, non è viziata dagli errori in cui è incorsa la Commissione nella qualificazione degli ARR per portafoglio.
413. In secondo luogo, come dichiarato dal Tribunale al punto 1087 della sentenza impugnata, le pratiche abusive di Google e della Alphabet nell’ambito della loro strategia complessiva sono risultate rafforzate a partire dal momento in cui tanto l’applicazione Google Search quanto il browser Chrome erano oggetto delle condizioni di preinstallazione degli ADAM. Infatti, così facendo, Google si è assicurata un vantaggio concorrenziale significativo sui due principali punti di accesso per effettuare una ricerca in Internet, vantaggio concorrenziale che era molto difficile compensare per i concorrenti di Google e della Alphabet.
414. In terzo luogo, dal punto 1028 della sentenza impugnata risulta che le pratiche abusive di Google e della Alphabet hanno leso l’interesse dei consumatori a disporre di più di una fonte per ottenere informazioni in Internet, limitando, in particolare, lo sviluppo di servizi di ricerca diretti verso i segmenti dei consumatori che attribuivano un’importanza particolare, segnatamente, alla tutela della vita privata o alle particolarità linguistiche all’interno del SEE.
415. Dalla motivazione della sentenza impugnata richiamata ai punti precedenti della presente sentenza risulta che l’importo dell’ammenda fissato dal Tribunale si fonda su elementi che, da un lato, sono stati oggetto di contraddittorio e, dall’altro, si giustificano, indipendentemente da qualsiasi eventuale variazione della gravità del comportamento di Google e della Alphabet nel corso del periodo dell’infrazione, alla luce della necessità di imporre un’ammenda sufficientemente dissuasiva tenuto conto della gravità degli abusi sanzionati e del contesto nel quale questi ultimi hanno avuto luogo.
416. Per quanto riguarda il carattere proporzionato di tale importo, Google e la Alphabet sostengono che esso costituisce, in realtà, un aumento dell’importo stabilito nella decisione controversa, mentre quest’ultimo avrebbe dovuto essere ridotto almeno di un terzo.
417. A tal riguardo, è sufficiente constatare che senza alcuna giustificazione o spiegazione Google e la Alphabet chiedono una riduzione di almeno un terzo di tale importo. Orbene, come indicato al punto 402 della presente sentenza, spetta alla parte ricorrente fornire elementi di prova a sostegno dei motivi da essa dedotti.
418. Inoltre, il Tribunale ha perfettamente illustrato le ragioni per le quali doveva essere constatata l’infrazione unica e continuata nonostante l’annullamento dell’abuso relativo agli ARR, il che costituisce, di per sé, una giustificazione per la riduzione limitata dell’importo dell’ammenda.
419. Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre respingere il sesto motivo di impugnazione in quanto infondato.
420. Poiché nessuno dei motivi della presente impugnazione è stato accolto, occorre respingere quest’ultima nella sua interezza.
VI. Sulle spese
421. Ai sensi dell’articolo 184, paragrafo 2, del regolamento di procedura, quando l’impugnazione è respinta, la Corte statuisce sulle spese. Conformemente all’articolo 138, paragrafo 1, di tale regolamento, applicabile al procedimento di impugnazione in forza dell’articolo 184, paragrafo 1, di detto regolamento, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
422. Conformemente all’articolo 140, paragrafo 3, del regolamento di procedura, applicabile al procedimento di impugnazione in forza dell’articolo 184, paragrafo 1, di tale regolamento, la Corte può decidere che una parte interveniente si faccia carico delle proprie spese.
423. In forza dell’articolo 184, paragrafo 4, dello stesso regolamento, una parte interveniente in primo grado, che non abbia proposto essa stessa l’impugnazione, può essere condannata alle spese nel procedimento di impugnazione solo se ha partecipato alla fase scritta od orale del procedimento dinanzi alla Corte. In tal caso, la Corte può decidere che le spese da essa sostenute restino a suo carico.
424. Nel caso di specie, poiché la Commissione ne ha fatto domanda, Google e la Alphabet, rimaste soccombenti, devono essere condannate a farsi carico, oltre che delle proprie spese, di quelle sostenute dalla Commissione.
425. Le spese sostenute dalla ADA, dalla CCIA, dalla Gigaset, dalla HMD, dalla Opera, dal BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger, dal BEUC, dalla FairSearch, dalla Seznam, e dal Verband Deutscher Zeitschriftenverleger restano a loro carico.
P.Q.M.
la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1) L’impugnazione è respinta.
2) Google LLC e la Alphabet Inc. sono condannate a farsi carico, oltre che delle proprie spese, di quelle sostenute dalla Commissione europea.
3) Le spese sostenute dalla Application Developers Alliance, dalla Computer & Communications Industry Association, dalla Gigaset Communications GmbH, dalla HMD global Oy, dalla Opera Norway AS, dal BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, dal Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), dalla FairSearch AISBL, dalla Seznam.cz, a.s. e dal Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV restano a loro carico.
#Adessonews seleziona nella rete articoli di particolare interesse.
Se vuoi leggere l’articolo completo clicca sul seguente link
Source link
