è responsabile se la legge è incerta?

Responsabilità professionale dell’avvocato. Le incertezze della legge non lo salvano se manca l’informazione al cliente sui rischi della strategia. Ecco quando scatta il risarcimento.

Affidarsi a un legale significa mettere nelle sue mani questioni delicate, spesso vitali per il nostro patrimonio o la nostra serenità. Ci aspettiamo che il professionista sappia esattamente cosa fare, quale carta giocare e quando calarla sul tavolo del giudice per vincere la partita. Ma cosa succede se la causa va male, anzi malissimo, perché l’avvocato ha dimenticato di sollevare un’eccezione fondamentale o ha ignorato una strada difensiva evidente? Spesso, per difendersi dalle accuse di incompetenza e dalla richiesta di danni, i legali affermano che la legge in quel momento non era chiara o che le sentenze dei giudici erano contraddittorie. È una scusa valida? La risposta è no, o almeno, non basta per lavarsi la coscienza e il portafoglio. Ma l’avvocato che sbaglia strategia è responsabile se la legge è incerta? A riguardo la Corte di Cassazione ha alzato notevolmente l’asticella dei doveri professionali. Non basta conoscere le norme, bisogna condividerle. In questo articolo vedremo perché le oscillazioni dei tribunali non sono un salvagente per il difensore distratto e analizzeremo l’obbligo fondamentale di informazione: il cliente deve essere sempre messo in condizione di scegliere la strada da percorrere, anche quando questa è buia e tortuosa. Se il legale decide da solo e sbaglia, paga i danni.

Le leggi confuse salvano l’avvocato dall’errore?

Nel diritto italiano capita spesso che su uno stesso argomento ci siano decisioni diverse dei giudici. Si chiamano oscillazioni giurisprudenziali. Un avvocato che perde una causa in modo grossolano potrebbe tentare di difendersi dicendo: “Non è colpa mia, i giudici la pensano in modi diversi, quindi non potevo sapere come sarebbe andata a finire”.

Tuttavia, la Corte di Cassazione (Cass. ord. n. 4655 del 22 febbraio 2021) ha chiarito che questa incertezza non è un “liberi tutti”.

Le oscillazioni giurisprudenziali non salvano l’avvocato dalla responsabilità professionale se l’errore commesso è macroscopico, come il non aver sollevato un’eccezione specifica che avrebbe potuto risolvere il caso. L’incertezza della giurisprudenza potrebbe costituire una ragione di esclusione della responsabilità solo a una condizione precisa: che la scelta di non percorrere quella strada sia stata frutto di una decisione consapevole e condivisa. Se l’avvocato ha fatto tutto di testa sua, tacendo le opzioni al cliente, l’incertezza della legge non lo protegge dal dover risarcire il danno.

Cosa deve dire il legale al cliente prima di agire?

Il cuore del rapporto tra avvocato e assistito è l’informazione. Il professionista ha l’obbligo giuridico di spiegare chiaramente quali sono le carte a disposizione. Non può limitarsi a dire “ci penso io”.

Il legale deve dimostrare di aver informato i clienti dei rischi, dei vantaggi e degli svantaggi di una determinata scelta difensiva.

La mancata prospettazione in giudizio di una difesa (come un’eccezione) è scusabile solo se è il risultato di una scelta consapevole e ponderata. Questa scelta deve essere adottata all’esito di una compiuta informazione dei clienti. In pratica, l’avvocato deve dire: “Possiamo tentare questa strada; c’è confusione nei tribunali su questo punto, i rischi sono questi e i vantaggi questi altri. Cosa volete fare?”. Solo così i clienti sono posti preventivamente in grado di vagliare l’opportunità di agire. Se l’avvocato omette questo passaggio e decide di non tentare una difesa perché la ritiene “incerta” senza dirlo a nessuno, si assume l’intera responsabilità dell’eventuale sconfitta.

Cosa succede se si dimentica l’usucapione?

Per capire meglio, usiamo l’esempio pratico trattato dai giudici. Una famiglia era in causa con i vicini per una questione di regolamento dei confini. Hanno perso e sono stati costretti a versare ben 70 mila euro ai vicini.

Il loro avvocato, però, aveva commesso un errore strategico: non aveva sollevato l’eccezione riconvenzionale di usucapione. In parole semplici, non aveva detto al giudice: “Anche se il confine fosse sbagliato, noi usiamo quel pezzo di terra da vent’anni, quindi ormai è nostro”.

L’avvocato si è difeso sostenendo che non l’aveva fatto perché la giurisprudenza su quel punto era incerta (riguardava l’usucapibilità del diritto a mantenere costruzioni a distanza illegale). La Cassazione ha bocciato questa difesa. Perché? Perché sollevare quell’eccezione non comportava rischi: al massimo il giudice l’avrebbe respinta e la situazione sarebbe rimasta uguale (ininfluenza), ma non poteva peggiorare l’esito del giudizio. Non averla proposta, senza aver avvisato i clienti di questa possibilità, è stata una negligenza grave. I clienti erano rimasti ignari di quella possibilità difensiva che avrebbe potuto salvarli dal pagare 70 mila euro.

Come si valuta la diligenza dell’avvocato?

Quando un giudice deve decidere se un avvocato è stato bravo o negligente, non guarda solo se ha vinto o perso, ma come ha lavorato. La valutazione della diligenza professionale si arresta a uno stadio anteriore rispetto alla difficoltà tecnica della causa.

Il giudice verifica se la scelta difensiva ha effettivamente tenuto conto di tutte le questioni prospettabili.

L’attività del legale deve basarsi su una diligente e razionale ponderazione. Nel caso analizzato, è emerso che l’avvocato aveva avuto un contegno sostanzialmente passivo rispetto alle indicazioni dei clienti. Invece di guidarli e spiegare le opzioni, ha “obliterato” (cancellato) una strategia possibile senza consultarsi. Questo comportamento è considerato “certamente distante dalla diligenza media” esigibile. In conclusione: l’avvocato non è un decisore solitario; è un tecnico che deve mettere il cliente nelle condizioni di decidere il proprio destino processuale. Se non lo fa, paga.