Come accennato, le esposte considerazioni risultano in particolare funzionali, nella citata giurisprudenza, all’affermazione di un peculiare regime applicabile al credito del garante pubblico, in seno al fallimento/alla liquidazione giudiziale disposta a carico del beneficiario e debitore finale, così come nel concordato preventivo.
Riguardo ad entrambi tali contesti, anzitutto, si afferma che il credito del garante pubblico sorge già dal momento in cui viene prestata la garanzia, e fin dall’origine come credito privilegiato ex lege; sicché si tratta di un credito per titolo e causa anteriore all’apertura della procedura, sì da doversi ritenere credito concorsuale nella liquidazione giudiziale, e credito anteriore nel concordato, con privilegio opponibile alla massa dei creditori concorrenti, nel senso di cui all’art. 46, comma 5, CCII (e già all’art. 168, comma 3, L. fall.).
Rispetto specificamente (al fallimento prima, ora) alla liquidazione giudiziale, in particolare, il riferito distanziamento dalla disciplina ordinaria delle obbligazioni solidali, e in particolare dal solco della fideiussione civilistica, consente nelle richiamate decisioni di affermare in materia “l’inapplicabilità della disciplina dettata dagli artt. 61 e 62 L. Fall.”, ora degli artt. 160-161 CCII; “con la conseguenza che, in caso di fallimento del beneficiario, l’ente concedente può insinuare il proprio credito al passivo anche nel caso in cui il pagamento, effettuato dopo l’apertura della procedura concorsuale, non sia risultato interamente satisfattorio per l’istituto di credito, il quale abbia a sua volta ottenuto l’ammissione al passivo” [29], atteso che il garante pubblico “non è affatto coobbligato solidale ex artt. 1292 e ss. cod. civ. con il debitore principale” [30].
Il riferimento – per differenza – è ai noti orientamenti formatisi nella giurisprudenza in tema di ammissione al passivo fallimentare del credito di regresso del comune fideiussore, quale coobbligato solidale del debitore fallito, ed in particolare in ordine al dibattuto problema della sorte del credito di regresso del coobbligato solidale del fallito, non ancora escusso all’apertura della procedura.
La questione (risaputa) è in particolare se il fideiussore (o altro coobbligato in solido con il fallito) possa insinuare con riserva il proprio credito di rivalsa nel passivo del fallimento del debitore principale quale credito condizionato di cui all’art. 204, comma 2, lett. a, CCII (già art. 96, comma 2, n. 1, L. fall.) – genus che a sua volta ricomprende al suo interno i crediti “condizionali” di cui all’art. 154, comma 3, CCII (già art. 55, comma 3, L. fall.) – già prima d’aver adempiuto il proprio debito nei confronti del creditore, e comunque qualora, dopo l’apertura della procedura, abbia subito l’escussione, in tutto in parte, della garanzia prestata.
Al riguardo, l’orientamento più risalente [31], combinando i previgenti articoli 61 e 62 L. fall. con l’art. 55 L. fall., riteneva configurabile in tali ipotesi una ammissione con riserva; anzi reputava perfino la necessità di tale insinuazione, onde realizzare un effetto “prenotativo”, idoneo ad assolvere, nel fallimento, alla medesima funzione cautelare che, negli ordinari rapporti tra fideiussore e debitore, esplica l’azione di rilievo prevista dall’art. 1953 c.c.
L’indirizzo più recente, com’è noto, è invece nel senso della insussistenza di un credito di regresso (neppure quale credito “condizionale”) prima del pagamento in favore del creditore principale; e, comunque, della esclusione di qualsivoglia possibilità per il fideiussore, escusso dopo l’apertura della procedura, ma che non abbia integralmente soddisfatto il creditore, di essere ammesso al passivo con la riserva del futuro pagamento [32].
Il pagamento da parte del fideiussore si configura, in tale prospettiva, non come una mera condizione (esterna alla fattispecie costitutiva) per l’esercizio di un diritto che spetta fin dal sorgere dell’obbligazione, ma come il fatto direttamente costitutivo (insieme alla fideiussione) del diritto al “regresso” [33]. In questo senso, la situazione sarebbe completamente diversa da quella contemplata dall’art. 55 comma 3, L. fall., ora 154, comma 3, CCII, che qui infatti non potrebbe applicarsi, riguardando crediti già esistenti ma inesigibili in ragione di elementi accidentali esterni, anziché crediti per i quali difetta ancora un elemento perfino costitutivo. Trovano in materia applicazione, piuttosto, le regole dettate (già dagli artt. 61-62 L. fall., ora) dagli artt. 160-161 CCII, in tema di creditore di più coobbligati solidali. Quelle regole, cioè, secondo le quali, notoriamente:
– in base all’art. 161 CCII (e già all’art. 62 L. fall.), nel solo caso di pagamento effettuato dal condebitore in solido prima della apertura della procedura concorsuale, lo stesso condebitore, che abbia diritto di regresso verso il debitore principale, potrà immediatamente concorrere nella stessa procedura liquidatoria, ottenendo l’ammissione al passivo per la somma pagata; mentre il creditore parzialmente soddisfatto, si ripete prima (del fallimento, ora) dell’apertura della liquidazione giudiziale, avrà diritto di concorrere nella liquidazione giudiziale per il solo importo residuo rimasto impagato;
– alla stregua dell’art. 160 CCII (e già all’art. 61 L. fall.), nel caso invece di pagamenti eseguiti dal condebitore dopo l’apertura della procedura concorsuale e durante il suo corso, “il creditore di più coobbligati in solido concorre nella liquidazione giudiziale” del debitore sottoposto a tale procedura “per l’intero credito in capitale e accessori, sino al totale pagamento”, mentre “il regresso tra i coobbligati può essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l’intero credito”; restando del tutto indifferente che il coobbligato, con il pagamento, abbia totalmente assolto la sua obbligazione (per esempio, in caso di fideiussione parziale) dal momento che la legge esige, quale presupposto costitutivo per l’ammissione al passivo del condebitore, tanto ai fini della surrogazione quanto del regresso, che l’adempimento sia idoneo ad estinguere la pretesa del creditore, cioè che il pagamento risulti integrale ex latere creditoris. E ciò in ossequio all’“esigenza che non si creino, per effetto dei pagamenti da parte dei coobbligati e dell’esercizio di regresso contro i falliti, duplicazioni di concorso dello stesso credito nel passivo, con conseguenti duplicazioni di accantonamenti in sede fallimentare a favore di una stessa pretesa creditoria, diminuendo la massa ripartibile fra gli altri creditori” [34].
In tal senso, il pagamento integrale del debito garantito è, in caso di fideiussione, e rispetto ai pagamenti eseguiti dal condebitore dopo l’apertura della procedura, “il fatto costitutivo del diritto al regresso” [35]; non potendo prima d’allora il credito del fideiussore accedere allo “statuto speciale del credito ammesso con riserva”, con il corredo del diritto agli accantonamenti nei riparti (ex artt. 113, comma 1, n. 1, L. fall., e 227, comma 1, lett. a, CCII; 117, comma 2, L. fall., e 232, comma 2, CCII), nonché del diritto di voto nel concordato fallimentare (ex art. 127, comma 1, L. fall., e 243, comma 1, CCII): uno statuto (quello del credito suscettibile di essere ammesso con riserva) che concerne la diversa situazione soggettiva di un credito che non sia “dispiegabile con pienezza soltanto per difetto di elementi accidentali esterni” [36].
D’altra parte, tornando al credito di restituzione/rivalsa del garante pubblico, è proprio, come si diceva, marcando l’eterogeneità del credito del garante pubblico rispetto all’ordinaria fideiussione, che si è invece affermato il diverso indirizzo – ritenendo non applicabile la disciplina degli artt. 160-161 CCII (61-62 L. fall.) – secondo cui, in caso di accesso (al fallimento prima, ora) alla liquidazione giudiziale del beneficiario finanziato, il garante pubblico può insinuare il proprio intero credito al passivo, anche nel caso in cui il pagamento sia effettuato dopo l’apertura della procedura concorsuale, e non sia risultato interamente satisfattorio per l’istituto di credito, il quale abbia a sua volta ottenuto l’ammissione al passivo.
E ciò anche prima dell’escussione, e perciò a prescindere dall’avvenuta soddisfazione, anche solo in parte, del creditore-banca, accedendo ad una “configurazione della pretesa restitutoria dell’ente concedente garante nei sensi di un diritto che sorge con il solo rilascio della garanzia, restando solo sospensivamente condizionato all’inadempimento della società ammessa all’agevolazione, con la conseguenza che, in questi casi, il giudice è tenuto ad ammettere al passivo il relativo credito condizionatamente al verificarsi di tale evento” [37]; e precisando quindi “che il pagamento degli importi richiesti dall’istituto mutuante con l’escussione della garanzia prestata non costituisce un fatto costitutivo del diritto e, in quanto tale, non osta all’ammissione con riserva del credito dell’ente concedente garante”, quand’anche consti un pagamento non interamente satisfattorio a vantaggio dell’istituto di credito in origine garantito, il quale abbia, a sua volta, chiesto ed ottenuto l’ammissione al passivo [38].
L’enfasi viene così posta sulla autonomia e connotazione pubblicistica della pretesa del garante, a servizio della diversa e ritenuta ratio decidendi (rispetto a quella, sottesa agli artt. 160-161, della massima facilitazione del soddisfacimento del creditore garantito, impedendo che l’innesco dei regressi possa diminuire le sue chance, prima di essere integralmente soddisfatto [39]) qui riferita al principio di massimo soddisfacimento del credito erariale alla “restituzione”, anche al fine del ripristino della corrispondente disponibilità a vantaggio di altri richiedenti che ne abbiano i requisiti; ed a servizio altresì, serve annotare, della possibilità di riconoscere al credito del garante pubblico, in quanto ammesso con riserva, la salvaguardia – dovuta ai crediti appunto ammessi con riserva – del diritto agli accantonamenti nei riparti (artt. 113, comma 1, n. 1, L. fall., e 227, comma 1, lett. a, CCII; 117, comma 2, L. fall., e 232, comma 2, CCII), onde scongiurare il rischio che, in difetto di previa ammissione con riserva, l’eventuale domanda di insinuazione tardiva o la tardiva richiesta di subentrare nei riparti a norma dell’art. 230 CCII, su cui si tornerà, giungano allorquando non vi sia più capienza per concorrere alle ripartizioni.
Sul presupposto dell’anzidetta autonomia del credito del garante pubblico, d’altra parte, si è evidenziato che – diversamente da quanto avverrebbe rispetto ad una comune garanzia fideiussoria, alla stregua dell’accessorietà sancita fra l’altro dall’art. 1939 c.c. – eventuali vizi ostativi dell’ammissione al passivo del credito del finanziatore (ad esempio, per omessa verifica del merito creditizio, fino ai casi più gravi di concessione abusiva del credito) non si comunicherebbero a SACE/MCC, né quindi impedirebbero l’ammissione al passivo del credito del garante, che “sorge sol perché ha rimborsato la banca, in disparte il fatto che il finanziamento sia stato erogato (o no) correttamente” [40].
Quell’enfasi sull’autonomia, d’altra parte, richiede di essere temperata, deve cioè fare i conti con la dovuta considerazione, di nuovo in chiave di ragionevolezza, per cui la pretesa del garante pubblico, anche a non volerla accostare alle figure ordinarie della surrogazione e del regresso del fideiussore, comunque tiene luogo, sostituendosi ad essa, della pretesa del creditore principale, una volta o almeno nella misura in cui quest’ultimo sia stato soddisfatto.
E tale circostanza sembra debba essere tenuta presente:
– al fine di governare la possibile duplicità delle ammissioni al passivo che scaturisce dall’indirizzo in discorso, cioè: da un lato, l’ammissione con riserva del credito del garante pubblico con privilegio generale, anche prima dell’escussione per l’intero credito, o la sua ammissione pura e semplice per la parte riscossa in caso di avvenuta escussione; e, dall’altro lato, l’ammissione pura e semplice del credito del finanziatore senza privilegio e per l’intero, oppure, se già avvenuta l’escussione, per la parte non riscossa (art. 161, comma 1, CCII). Ciò nel senso che la prima potrà trovare accesso nel riparto, solo nella misura in cui non ve lo trovi la seconda, in quanto soddisfatta dal garante, così da non dar luogo a insostenibili incertezze nella determinazione della massa creditoria [41];
– al fine, altresì, di gestire il tema del diritto di voto nel concordato nella liquidazione giudiziale, spettante com’è noto ai creditori ammessi con riserva (ex art. 127, comma 1, L. fall., e 243, comma 1, CCII), nell’ovvio senso di non poter qui dare luogo a duplicazioni di voto a fronte di una medesima situazione debitoria a carico del beneficiario finale del finanziamento;
– al fine, ancora, di poter reputare che la pur ritenuta configurabilità di una ammissione anticipata con riserva del garante pubblico al passivo non importi anche la necessità di una tale ammissione al fine di poter concorrere ai riparti [42], tenuto conto anche delle riscontrate lentezze nell’iniziativa dei medesimi pubblici garanti, tali da comportare al più insinuazioni, ove pure attivate (da parte dell’Agenzia delle entrate-Riscossione, stante la ricordata applicazione della procedura esattoriale per la riscossione del credito di restituzione), comunque spesso colpevolmente ultratardive, ai sensi dell’art. 208, comma 3, CCII [43], a rischio di inammissibilità (per mancata dimostrazione della non imputabilità del ritardo) [44]; e preferendo allora ritenere, ancorché ammissibile, però non necessaria la previa ammissione al passivo del garante pubblico (salvo il caso in cui il creditore garantito/soggetto richiedente/banca abbia a propria volta omesso di insinuarsi al passivo, prima dell’escussione e della liquidazione delle somme da parte del Fondo), così da consentirgli comunque l’accesso ai pagamenti previsti nel piano di ripartizione, ove escusso dopo l’apertura della procedura benché non tempestivamente né tardivamente insinuato al passivo. A ciò dovrà infatti pervenirsi, sembra, per via del riconoscimento che, con l’escussione e il conseguente diritto di restituzione/rivalsa/surrogazione nei confronti del debitore principale, il medesimo pubblico garante è comunque subentrato nella posizione dell’originario finanziatore già ammesso al passivo, ed ha perciò una posizione almeno per certi versi equiparabile (salva l’autonomia anzidetta del suo credito, connotato da un privilegio ex lege che non spetta al debitore principale) a quella dei cessionari dei crediti ceduti dopo l’apertura della liquidazione giudiziale e prima della ripartizione, cui poter applicare allora (in particolare, all’Ente per la riscossione, incaricato per legge del recupero del credito del garante pubblico) l’art. 230 CCII (già art. 115 L. fall.) [45], sul pagamento alle condizioni ivi previste ai cessionari dei crediti concorsuali, le cui disposizioni, per espressa previsione dettata a chiusura dello stesso articolo, “si applicano [anche] in caso di surrogazione del creditore” [46]; pur trattandosi qui – va ribadito – di una surrogazione sui generis [47], in cui il credito del subentrante ha radice e privilegio autonomi.
Il tutto ovviamente sul presupposto, si ripete, che l’originario creditore garantito, qui il finanziatore/soggetto richiedente, abbia a suo tempo ottenuto l’insinuazione del proprio credito al passivo [48]; altrimenti, “MCC/AER quale soggetto subentrato nella titolarità di un credito concorsuale a seguito dell’escussione della garanzia deve proporre la domanda di ammissione al passivo, fornendo la prova del credito e del suo diritto di surrogarsi al creditore originario” [49]. Con il corollario per cui, se il garante pubblico non aveva tempestivamente presentato la propria domanda – a volerla reputare legittima alla stregua dell’indirizzo interpretativo qui considerato, a prescindere dall’avvenuta escussione integrale o parziale, tenuto conto della peculiarità della garanzia in questione – di ammissione con riserva, e la sua successiva domanda eventualmente supertardiva non trovasse più capienza nel concorso, in ragione delle regole previste all’art. 208, comma 3, CCII, lo stesso garante pubblico potrà dolersi, per il pregiudizio subito, nei confronti della banca creditrice principale sul presupposto della condotta di questa, che non abbia a sua volta diligentemente instaurato e/o coltivato la propria domanda di insinuazione, pur essendovi tenuta dagli obblighi di salvaguardia nei confronti del garante, previsti “a pena di inefficacia della garanzia” da apposite previsioni contenute nelle citate Disposizioni operative [50] (se non perfino invocare una tale inefficacia – accorciando, anziché marcando come fa la Cassazione, le distanze con la fideiussione – a norma dell’art. 1955 c.c.) [51]; operando allora la stessa inefficacia della garanzia, ove frattanto escussa e liquidata, quale radice di una pretesa restitutoria del garante nei confronti del soggetto finanziatore. Anche se, bisogna dire, quantomeno allorché la banca abbia adempiuto all’obbligo di tempestiva comunicazione dell’evento di rischio, costituito dall’apertura della liquidazione giudiziale, la tesi dell’autonoma e immediata insinuabilità al passivo, sia pure con riserva, del credito del garante pubblico al recupero presso il debitore di quanto eventualmente escusso comporta, quale riflesso logico, un arretramento causale dell’eventuale infruttuosità della sua iniziativa tardiva all’area dell’imputet sibi.
Emerge così, dalle suesposte considerazioni, come la pur motivata accentuazione in via interpretativa dei profili di specialità e autonomia della garanzia pubblica rispetto al modello ed alla disciplina della garanzia personale di diritto comune – profili idonei a dar conto della peculiarità di regime del diritto del pubblico garante escusso, in punto fra l’altro di connotazione privilegiata del relativo credito e delle modalità esattoriali della sua esecuzione – non valga a giustificare un pieno distacco dagli evocati istituti ordinari della fideiussione, della surrogazione legale e del diritto di regresso del condebitore escusso, con esiti altrimenti di possibile incertezza circa la stessa efficace realizzazione della pretesa del garante pubblico, pur perseguita quale principio guida dell’interpretazione; e suggerisca piuttosto di coltivare una lettura per così dire sincretistica o eclettica che, pur negando la riconduzione della vicenda ad una matrice esclusivamente giusprivatistica, prenda atto della compenetrazione in essa di una duplicità di profili e di rapporti – come pure è stato rilevato [52] –, quello privatistico di garanzia e quello pubblicistico di concessione del beneficio, idonei a dar conto: tanto della autonomia del diritto del garante pubblico, dal punto di vista del privilegio e delle modalità attuative, rispetto al diritto di credito della banca richiedente; quanto del suo porsi sotto altri aspetti in una linea di continuità con detto credito, così da legittimare un almeno parziale richiamo alla disciplina dettata per le garanzie personali di diritto comune.
Del resto, la qualificazione così ricostruita del credito del garante pubblico, come credito la cui ammissione al concorso è ricollegata al successivo accadere di un evento – l’inadempimento del beneficiario e il pagamento del garante – trova naturale approdo nella figura del credito condizionale ai sensi dell’art. 204, comma 2, lett. a, CCII (già art. 96, n. 1, L. fall.), come intesa dalla più recente elaborazione giurisprudenziale nel senso più ampio: quella cioè comprensiva di ogni credito preesistente la cui ammissione al concorso dipenda da un evento futuro ed incerto realizzatosi in corso di procedura [53]. La categoria, per come oggi delineata, si presta ad accogliere il credito del garante pubblico, che è già sorto al momento del rilascio della garanzia e attende – per la sua definitiva conformazione – l’avveramento dell’evento condizionante rappresentato dall’escussione.
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