quando le prove sono inutilizzabili?

Ispezioni, perquisizioni, sequestri e intercettazioni servono a trovare prove già esistenti. Si distinguono dai mezzi di prova tipici. Le violazioni possono produrre inutilizzabilità. Guida completa.

La polizia giudiziaria esegue una perquisizione all’alba in un appartamento. Un trojan viene installato su uno smartphone. Le intercettazioni registrano conversazioni del difensore. Questi atti sono legittimi? Cosa succede se le regole non vengono rispettate? Le prove così acquisite possono essere usate nel processo?

La domanda su cosa siano i mezzi di ricerca della prova nel processo penale italiano e quando le prove siano inutilizzabili richiede di distinguere questi strumenti dai mezzi di prova in senso stretto, conoscerne i presupposti e i limiti, e capire quali violazioni producono inutilizzabilità e quali si risolvono in semplici irregolarità.

La distinzione fondamentale: mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova

Nel processo penale italiano esistono due categorie concettualmente distinte.

I mezzi di prova — testimonianza, esame delle parti, perizia, documenti, ricognizioni, esperimenti giudiziali — sono strumenti che rappresentano direttamente il fatto al giudice, fornendogli risultanze immediatamente utilizzabili nella decisione. Vengono assunti in contraddittorio davanti al giudice nel dibattimento o nell’incidente probatorio.

I mezzi di ricerca della prova — ispezioni, perquisizioni, sequestri e intercettazioni — sono invece strumenti che cercano e acquisiscono elementi probatori preesistenti: cose, tracce, documenti, dati, comunicazioni già esistenti che, una volta acquisiti, potranno diventare oggetto di prova. Non rappresentano il fatto al giudice: raccolgono il materiale che altri strumenti poi utilizzeranno.

Questa distinzione ha conseguenze processuali precise. I mezzi di ricerca della prova si svolgono prevalentemente nella fase delle indagini, si basano spesso sul fattore sorpresa — non è necessario avvisare preventivamente il difensore — e sono soggetti a controllo preventivo o successivo dell’autorità giudiziaria sulla loro legittimità. Il giudice o il pubblico ministero li dispongono; in alcuni casi la polizia giudiziaria può procedere di propria iniziativa con successiva convalida.

I quattro mezzi di ricerca della prova tipici sono disciplinati nel Titolo III del Libro III del codice di procedura penale, agli artt. 244-271 cod. proc. pen.

Le ispezioni

Le ispezioni — disciplinate dagli artt. 244-246 cod. proc. pen. — servono ad accertare lo stato dei luoghi, delle cose o delle persone, alla ricerca di tracce o elementi materiali utili alle indagini. L’esempio classico è il sopralluogo nel luogo del delitto per rilevare impronte, tracce biologiche, posizioni di oggetti.

Le ispezioni si distinguono in ispezione personale e ispezione di luoghi o cose. Devono essere finalizzate all’acquisizione di elementi pertinenti al reato nel rispetto delle forme previste per gli atti che incidono sulla libertà personale o sull’inviolabilità del domicilio, quando rilevante.

Se l’ispezione riguarda l’ufficio del difensore, si applicano le garanzie speciali dell’art. 103 cod. proc. pen., con inutilizzabilità dei risultati in caso di violazione.

Le perquisizioni: personali, locali e informatiche

La perquisizione consiste nel ricercare una cosa da assicurare al procedimento o una persona da arrestare. Di regola è disposta dall’autorità giudiziaria — giudice o pubblico ministero — con decreto motivato che deve indicare le cose da ricercare e, se del caso, da sequestrare.

La motivazione del decreto è un requisito sostanziale: deve specificare le imputazioni a fondamento della ricerca e indicare, anche sommariamente, le fattispecie criminose contestate e i fatti specifici in relazione ai quali si ricercano i corpi o le cose pertinenti al reato. Non è sufficiente la mera citazione degli articoli di legge violati. La Cassazione ha ribadito questo onere motivazionale con la sentenza n. 50482/2023.

La perquisizione domiciliare non può essere iniziata prima delle ore 7 né dopo le ore 20. In casi urgenti l’autorità giudiziaria può autorizzare per iscritto l’esecuzione fuori di tali limiti. Per la polizia giudiziaria, in caso di urgenza, non vi è limite temporale quando il ritardo può pregiudicare la ricerca. La violazione dei limiti orari — purché non accompagnata da altri vizi — non determina nullità né inutilizzabilità della prova, configurando solo una mera irregolarità (Cass. n. 21304/2022).

La perquisizione informatica — disciplinata dall’art. 247, comma 1-bis, cod. proc. pen. — riguarda sistemi e dati informatici. Richiede l’adozione di misure tecniche idonee a garantire la conservazione dei dati originali e a impedirne l’alterazione. È consentita solo se i dati pertinenti al reato sono già presenti nel sistema al momento in cui è disposta. Non può essere autorizzato, in mancanza di notizia di reato, un monitoraggio illimitato, preventivo e permanente di un sistema informatico (Cass. n. 19618/2012).

Esiste una disciplina speciale per le perquisizioni dirette alla ricerca di armi ai sensi dell’art. 41 del R.D. n. 773/1931: non presuppongono notizia di reato e non richiedono preventiva autorizzazione giudiziaria (Cass. n. 16844/2018).

Il sequestro probatorio

Il sequestro probatorio — disciplinato dagli artt. 252-261 cod. proc. pen. — mira ad assicurare al procedimento cose costituenti corpo del reato o cose pertinenti al reato, impedendone dispersione o alterazione. È il mezzo con cui, a seguito di una perquisizione, si trattiene ciò che è stato trovato.

Il codice prevede figure speciali di sequestro: il sequestro di corrispondenza; il sequestro di dati informatici presso fornitori di servizi telematici; il sequestro presso banche; l’acquisizione di documenti presso i servizi di informazione in presenza di segreto di Stato.

Se il sequestro avviene nell’ufficio del difensore, i risultati sono inutilizzabili se eseguiti in violazione delle norme dell’art. 103 cod. proc. pen. a tutela della difesa.

Le intercettazioni: presupposti ordinari e regime attenuato

Le intercettazioni — disciplinate dagli artt. 266-271 cod. proc. pen. — servono a captare comunicazioni in corso per acquisire contenuti rilevanti alle indagini prima che siano dispersi. Sono il mezzo di ricerca della prova più invasivo e soggetto alla disciplina più articolata.

Per l’autorizzazione ordinaria il GIP deve verificare tre requisiti cumulativi: la pendenza di un procedimento relativo a uno dei reati elencati dalla legge; l’esistenza di gravi indizi di reato; l’assoluta indispensabilità delle intercettazioni per la prosecuzione delle indagini. Il decreto deve motivare la presenza di ciascun requisito e il collegamento con la persona intercettata, per consentire il controllo sul rispetto della libertà di comunicare tutelata dall’art. 15, comma 2, della Costituzione.

Esiste un regime attenuato per i procedimenti relativi a delitti di criminalità organizzata, terrorismo, delitti contro la libertà individuale e delitti dei pubblici ufficiali contro la PA puniti con reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni: bastano sufficienti (e non gravi) indizi di reato, e l’intercettazione deve essere necessaria (e non assolutamente indispensabile) per lo svolgimento — non solo la prosecuzione — delle indagini.

Il captatore informatico (trojan horse) e le novità del D.L. 105/2023

Il captatore informatico — il cosiddetto trojan horse — è un software inserito a insaputa dell’utente in un dispositivo elettronico che registra conversazioni tra presenti nel raggio d’azione del microfono, le comunicazioni effettuate tramite il dispositivo e i dati acquisiti tramite applicazioni di messaggistica come WhatsApp o Facebook Messenger.

La sua invasività è straordinaria: accede a dati privati, attiva microfono e telecamere, cattura comunicazioni cifrate. Per questo il D.L. n. 105/2023, convertito nella L. n. 137/2023, ha introdotto una norma specifica: il decreto che autorizza l’intercettazione tra presenti mediante captatore informatico deve esporre, con autonoma valutazione, le specifiche ragioni per l’utilizzo di questo mezzo, che devono risultare in concreto. Non basta motivare la sussistenza dei presupposti generali dell’intercettazione: occorre giustificare specificamente la scelta del trojan, alla luce della sua particolare invasività.

Il Garante per la protezione dei dati personali ha sottolineato che il captatore richiede un rigoroso bilanciamento con la privacy, vietando tra l’altro: captatori inoculati tramite piattaforme liberamente accessibili o con archiviazione su server esteri; captatori che possano modificare il contenuto del dispositivo o cancellare le tracce delle operazioni. È indispensabile utilizzare software che consentano di ricostruire nel dettaglio ogni attività compiuta sul sistema ospite, con verbalizzazione analitica delle operazioni.

Le garanzie a tutela del difensore

L’art. 103 cod. proc. pen. prevede garanzie specifiche quando ispezioni, perquisizioni, sequestri o intercettazioni riguardano l’ufficio o le comunicazioni del difensore.

I risultati di questi atti, se eseguiti in violazione di tali norme, sono inutilizzabili — inutilizzabilità assoluta dichiarabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento. Quando conversazioni del difensore sono comunque intercettate, il loro contenuto non può essere trascritto, neppure sommariamente: nel verbale devono essere indicate solo data, ora e dispositivo. Il giudice deve disporre la distruzione della documentazione inutilizzabile, salvo che costituisca corpo del reato.

Queste garanzie si estendono a qualsiasi professionista iscritto all’albo che abbia assunto la difesa di assistiti, anche in altri procedimenti (Cass. n. 44892/2022). La disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 216/2017 e modificata dal D.L. n. 28/2020 si applica ai procedimenti iscritti dopo il 31 agosto 2020.

L’uso delle intercettazioni in procedimenti diversi: le Sezioni Unite 2024

Un tema operativamente rilevante riguarda l’uso degli esiti delle intercettazioni in un procedimento diverso da quello in cui sono state autorizzate. Le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 36764 del 18 aprile 2024 hanno stabilito che la disciplina della riforma Orlando si applica quando sia il procedimento in cui sono state compiute le intercettazioni sia il procedimento diverso in cui se ne chiede l’uso siano stati iscritti dopo il 31 agosto 2020.

Chi eccepisce l’inesistenza o l’illegittimità dell’autorizzazione ha l’onere di produrre il decreto autorizzativo per consentire la verifica del controllo giurisdizionale. Tuttavia, ai fini dell’utilizzabilità, non è sempre necessaria la produzione del decreto: è sufficiente il deposito dei verbali e delle registrazioni presso l’autorità competente del procedimento diverso.

Quando la violazione produce inutilizzabilità e quando no

Non ogni violazione formale produce inutilizzabilità. La giurisprudenza distingue tra irregolarità e vizi sostanziali.

La mera irregolarità — che non produce inutilizzabilità — comprende: l’esecuzione di perquisizione domiciliare fuori dagli orari senza il presupposto dell’urgenza, quando non accompagnata da altri vizi (Cass. n. 21304/2022); il mancato rispetto del termine per il deposito della relazione peritale.

L’inutilizzabilità si produce quando: mancano i presupposti sostanziali delle intercettazioni — gravi indizi, indispensabilità, reato intercettabile; vengono violate le garanzie difensive dell’art. 103 cod. proc. pen.; viene eseguito un monitoraggio informatico preventivo e illimitato senza notizia di reato (Cass. n. 19618/2012); vengono acquisite prove in violazione dei diritti costituzionalmente garantiti — libertà personale, domicilio, segretezza delle comunicazioni.