il giudice deve ascoltare il minore under 12?

Ascolto del minore in tribunale: scopri quando è obbligatorio per l’affido e cosa rischia la sentenza se il giudice ignora la volontà del bambino.

In un processo di separazione o divorzio, i protagonisti non sono soltanto i genitori che si contendono la ragione o la divisione dei beni materiali. Al centro della tempesta giudiziaria ci sono spesso i figli, spettatori involontari di decisioni che cambieranno per sempre la loro quotidianità e i loro affetti. Per anni il sistema giuridico ha rischiato di trattarli quasi come oggetti di tutela da spostare da una casa all’altra, ma oggi la prospettiva è radicalmente cambiata. La legge riconosce loro una voce potente, autonoma e necessaria. Molti genitori si chiedono se, quando si decide l’affidamento dei figli, il giudice deve ascoltare il minore under 12. La risposta non è solo affermativa, ma tocca i pilastri fondamentali del giusto processo. Non stiamo parlando di una semplice concessione o di un atto di cortesia del magistrato, ma di un vero e proprio diritto soggettivo del bambino a esprimere la propria opinione sul genitore con cui preferisce vivere. Una recente pronuncia della Cassazione ha ribadito che ignorare questa voce può costare molto caro alla validità della sentenza stessa. In questo articolo esploreremo come funziona l’audizione, perché l’età anagrafica non è un limite invalicabile e cosa deve fare il magistrato per rispettare la volontà dei più piccoli senza esporli a traumi inutili.

Quali leggi garantiscono il diritto del bambino ad essere sentito?

L’ascolto del minore nei procedimenti che lo riguardano, specialmente quelli relativi all’affidamento e al collocamento, non è un’invenzione recente della giurisprudenza, ma un adempimento radicato nelle più importanti fonti normative nazionali e sovranazionali. Il bambino non è più visto come un soggetto passivo, ma assume la qualità di parte in senso sostanziale del processo.

Questo diritto trova fondamento nell’articolo 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989 e nella Convenzione di Strasburgo del 1996, entrambe ratificate dall’Italia (Corte d’Appello Perugia, sez. 1, sentenza n. 209/2020). Anche l’Unione Europea, tramite l’articolo 24 della Carta dei diritti fondamentali, impone che l’opinione del minore sia presa in seria considerazione.

Nel nostro ordinamento interno, il codice civile è chiarissimo: l’articolo 315-bis stabilisce che il figlio minore ha il diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano (art. 315 bis c.c.). Questo principio è stato ulteriormente rafforzato dalla Riforma Cartabia, che ha inserito norme specifiche nel codice di procedura civile per garantire che la voce del minore arrivi chiara e forte al giudice (art. 473 bis.4 c.p.c.).

I bambini sotto i 12 anni possono esprimere la loro opinione?

Esiste una soglia di età, fissata ai dodici anni, al di sopra della quale l’ascolto è sempre obbligatorio. Tuttavia, la legge e la Cassazione hanno chiarito che questo non significa che i più piccoli debbano restare in silenzio. Anche il minore infradodicenne ha il diritto di essere sentito, a patto che sia capace di discernimento.

La capacità di discernimento non è legata solo all’età, ma alla maturità emotiva e cognitiva del bambino, alla sua capacità di comprendere cosa sta accadendo e di elaborare una preferenza. La Suprema Corte ha stabilito che, nei procedimenti che decidono la convivenza con uno dei genitori, l’audizione del bambino sotto i dodici anni costituisce un adempimento previsto a pena di nullità (Cass. Civ., Sez. 1, ordinanza n. 1474 del 25-01-2021).

Più l’età del bambino si avvicina ai dodici anni, più diventa stringente per il giudice l’obbligo di motivare in modo specifico e circostanziato l’eventuale decisione di non ascoltarlo. Non basta dire che è “troppo piccolo”: serve una valutazione concreta.

Il giudice può delegare l’ascolto agli assistenti sociali?

Spesso si tende a pensare che l’ascolto del minore possa essere delegato interamente a figure terze, come gli psicologi o i consulenti tecnici d’ufficio (CTU), per evitare al bambino l’impatto con l’ambiente del tribunale. Tuttavia, la Cassazione ha posto dei paletti molto rigidi su questa prassi.

L’ascolto diretto da parte del giudice è la via maestra, perché garantisce la partecipazione attiva del minore al processo che lo riguarda. La consulenza tecnica, invece, è un’indagine diversa, che valuta la personalità e le relazioni familiari, ma non sostituisce il momento formale in cui il giudice raccoglie la volontà del bambino.

Se il magistrato decide di optare per un ascolto indiretto (tramite CTU o esperti) o di omettere del tutto l’audizione, deve fornire una motivazione estremamente dettagliata. Non può limitarsi a formule di stile, ma deve spiegare perché, nel caso specifico, l’ascolto diretto sarebbe stato contrario all’interesse del minore o manifestamente superfluo (Cass. Civ., Sez. 1, ordinanza n. 1474 del 25-01-2021).

Cosa succede se il tribunale non ascolta il minore?

Le conseguenze del mancato ascolto sono drastiche. Se il giudice decide sul collocamento del figlio senza averlo sentito e senza aver fornito una motivazione valida per questa omissione, il provvedimento è viziato.

La giurisprudenza considera l’omissione dell’ascolto come una violazione del principio del contraddittorio e del giusto processo. Poiché il minore è portatore di interessi che possono essere contrapposti a quelli dei genitori, escluderlo dalla decisione significa negargli un diritto fondamentale.

La sanzione prevista è la nullità del provvedimento (Corte d’Appello Genova, sez. MV, sentenza n. 62/2020). Questo significa che la sentenza può essere impugnata e annullata, costringendo a rifare il processo o la parte relativa all’affidamento, con un evidente prolungamento dei tempi e dello stress per la famiglia.

Quando è possibile evitare l’audizione del bambino?

L’obbligo di ascolto, pur essendo stringente, non è assoluto. Esistono delle eccezioni precise volte a proteggere il minore stesso. Il giudice può decidere di non procedere all’audizione se ritiene che questa sia in contrasto con l’interesse del minore (ad esempio, se l’esperienza potrebbe causare un trauma o una vittimizzazione secondaria) o se l’ascolto è manifestamente superfluo (magari perché la volontà del ragazzo è già stata accertata in modo inequivocabile in altro modo).

Inoltre, l’ascolto è escluso in caso di impossibilità fisica o psichica del minore o se il minore stesso manifesta la volontà di non essere ascoltato. In ogni caso, come ricordato dagli Ermellini, queste circostanze non possono essere presunte ma devono essere accertate e motivate nel provvedimento giudiziario (Cass. Civ., Sez. 1, N. 23247 del 31-07-2023).