il requisito dell’attualità del pericolo

Inquadramento generale dell’articolo 52 del Codice penale

La legittima difesa è una causa di giustificazione che rende non punibile chi, costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, reagisce con una difesa proporzionata all’offesa. Il termine “diritto” comprende tutte le situazioni giuridiche attive protette dall’ordinamento: diritti personali, come integrità fisica, libertà e onore, e diritti patrimoniali, come i diritti reali, quelli personali di godimento e, in genere, anche il diritto di credito. Non rientrano invece nella tutela le mere situazioni di fatto che non si elevano a diritto soggettivo.

Chi utilizza abitualmente, senza alcun titolo, un posto auto su un’area pubblica non può invocare la legittima difesa se reagisce contro chi occupa quello stesso spazio, perché quella disponibilità di fatto non costituisce un diritto soggettivo tutelabile con questa scriminante, salvo che la condotta della controparte sia diretta a ledere un vero e proprio diritto.

La difesa del diritto proprio e altrui

La legittima difesa opera sia per la tutela di un diritto proprio sia di un diritto altrui, nel cosiddetto soccorso difensivo. In quest’ultimo caso, la reazione è lecita purché il terzo difeso non abbia validamente consentito all’offesa di diritti disponibili: se esiste un consenso valido, l’offesa non è più ingiusta e la legittima difesa non è configurabile.

Resta invece esclusa la legittima difesa a tutela di beni collettivi in quanto tali, come l’ordine pubblico o l’ambiente, la cui protezione spetta primariamente allo Stato. Tuttavia, se l’aggressione a un bene collettivo si traduce in un pericolo concreto per una pluralità di beni individuali, per esempio l’incendio di un condominio o di un bosco che mette a rischio l’incolumità di persone o patrimoni determinati, è ammessa la reazione a difesa di quei singoli diritti individuali.

Gli elementi strutturali della scriminante

L’aggressione ingiusta a un diritto

Il primo presupposto è l’esistenza di un’offesa ingiusta diretta contro un diritto proprio o altrui. L’offesa deve consistere in una condotta che ponga in pericolo o in lesione il diritto, e deve essere ingiusta, cioè non fondata su una causa di giustificazione: non è ingiusta, per esempio, la forza pubblica che esegue un arresto legittimo.

Esempi tipici di aggressione ingiusta sono l’aggressione fisica con pugni o coltello, il tentativo di rapina o furto con violenza, la violazione dell’integrità sessuale, l’intrusione violenta nell’abitazione finalizzata a commettere reati contro la persona o il patrimonio.

La necessità della difesa

L’agente deve essere costretto a difendersi, nel senso che si trovi nell’alternativa tra reagire o subire l’offesa, non potendo sottrarsi al pericolo senza ledere l’aggressore. La costrizione va intesa in senso oggettivo: deve risultare evidente a un osservatore esterno, alla luce delle circostanze di luogo, persona e modalità dell’aggressione, come una stanza chiusa, un vicolo cieco, un soggetto infermo, un attacco repentino.

Secondo la giurisprudenza, non è configurabile la legittima difesa quando chi reagisce ha volontariamente determinato la situazione di pericolo: chi ha accettato una sfida, chi partecipa volontariamente a una rissa, chi ha provocato egli stesso l’aggressione. Parte della dottrina è critica verso questa lettura restrittiva, osservando che l’involontarietà del pericolo non è richiesta dall’articolo 52, a differenza dell’articolo 54 sullo stato di necessità: secondo questa impostazione, anche il provocatore potrebbe trovarsi, in concreto, in legittima difesa se il provocato eccede nella reazione.

La proporzione tra offesa e difesa

La reazione deve essere proporzionata all’offesa. La giurisprudenza valorizza una regola di esperienza: chi è aggredito reagisce “come può”, nella concitazione del momento, e non è tenuto a calibrare con precisione millimetrica l’intensità della reazione; ciò che rileva è l’assenza di una manifesta sproporzione tra difesa e offesa.

La Cassazione ha efficacemente sintetizzato questo principio affermando che l’aggredito non ha “la bilancia in mano” (Cass. pen., sez. V, 27 giugno 2019, n. 31990; Cass. pen., sez. V, 23 giugno 2011, n. 25608). Resta tuttavia esclusa la scriminante quando la reazione è manifestamente eccessiva rispetto al pericolo: uccidere chi dà uno schiaffo leggero e isolato, senza ulteriori minacce, potrebbe integrare un eccesso evidente.

Cenno alla difesa domiciliare

La disciplina della legittima difesa domiciliare ha introdotto presunzioni e regole particolari in caso di intrusione nel domicilio o nei luoghi di privata dimora, specie se con violenza o minaccia, con effetti sia sul giudizio di proporzione, talora presunta in presenza di determinati presupposti, sia sulla valutazione dell’attualità del pericolo, normalmente riconosciuta in caso di intrusione violenta in ore notturne. Anche in questo ambito, però, restano centrali i tre pilastri della scriminante: offesa ingiusta, pericolo attuale, difesa necessaria e non manifestamente sproporzionata.

Il requisito dell’attualità del pericolo: significato tecnico-giuridico

Il pericolo deve essere attuale, cioè presente o imminente, non meramente passato né solo futuro e ipotetico. La nozione di pericolo attuale è chiarita in modo analitico dalla dottrina anche in tema di stato di necessità, articolo 54 del Codice penale, precisando espressamente che l’attualità va intesa “come per la legittima difesa”.

Secondo la tesi ampiamente maggioritaria, il pericolo è attuale quando è imminente, cioè già presente anche se il danno non si è ancora verificato, oppure quando è perdurante, cioè in corso ma non ancora esaurito.

È ammessa la reazione a fronte di un pericolo futuro solo se questo può essere evitato esclusivamente con un’azione immediata, a pena di un danno certo. L’esempio classico riportato dalla dottrina è quello di chi porta un’arma per andare a caccia di un cane idrofobo che si aggira in centro abitato, prima che morda qualcuno: il pericolo non è ancora in atto in senso stretto, ma è così imminente e inevitabile che la reazione anticipata è ritenuta compatibile con l’attualità.

In termini sintetici, il pericolo attuale ricorre quando la minaccia è in corso o sta per realizzarsi di lì a poco, e la situazione non consente di attendere oltre senza subire il danno o aumentare in modo intollerabile il rischio.

La distinzione rispetto al pericolo passato

Quando l’aggressione è ormai cessata e l’aggressore non rappresenta più un pericolo concreto e immediato, l’eventuale reazione costituisce vendetta o ritorsione, non più difesa. In tal caso manca l’attualità del pericolo: il diritto non è più minacciato, e la reazione non è necessaria a impedirne la lesione o l’aggravamento, ma mira solo a punire l’aggressore.

Una persona che subisce un’aggressione verbale e fisica, ma riesce a fuggire, e mezz’ora dopo torna armata per colpire l’aggressore, ormai tranquillo altrove, non può invocare la legittima difesa: il pericolo non è più attuale al momento della reazione, che si configura come una vera e propria ritorsione.

Analogamente, se l’aggressore ha già desistito e si sta allontanando, oppure è stato immobilizzato e non rappresenta più un rischio immediato, la reazione successiva non è più difesa. L’esempio tipico è quello dell’aggressore che fugge dopo un tentativo di furto, inseguito e colpito dalla vittima quando non vi è più alcun rischio per la sua incolumità, oppure quello dell’aggressore disarmato e bloccato, che la vittima continua comunque a colpire: in entrambi i casi l’attualità del pericolo viene meno, e con essa anche la necessità della difesa.

La distinzione rispetto al pericolo meramente futuro o generico

Non è attuale il pericolo solo ipotetico o generico, fondato su timori soggettivi non supportati da dati concreti, come il pensare che qualcuno “potrebbe” un giorno aggredire, o il temere genericamente che “prima o poi” si subirà un male, senza elementi specifici. La probabilità dell’evento temuto deve sussistere nel momento del fatto: la minaccia deve presentarsi come concretamente probabile e vicina nel tempo, non come eventualità remota.

La giurisprudenza, in tema di stato di necessità, nega la scriminante quando il pericolo è evitabile con strumenti ordinari, anche se sussiste un disagio o un interesse serio dell’agente. Per analogia, in legittima difesa non è sufficiente un generico clima di pericolosità, per esempio vivere in una zona ad alta criminalità, per giustificare una reazione violenta preventiva, se manca una concreta aggressione o minaccia imminente.

Chi ha ricevuto minacce da un’associazione criminale mesi prima, senza che si verifichi nell’immediatezza un episodio concreto di aggressione, non può invocare la legittima difesa per un’azione violenta intrapresa autonomamente, perché quella minaccia pregressa e generica non integra il pericolo attuale richiesto dalla norma, e la tutela andava eventualmente cercata attraverso la denuncia o la protezione delle forze dell’ordine.

Come si accerta in concreto il pericolo attuale

Il pericolo non va valutato solo ex ante, sulla base delle sole percezioni dell’agente, ma tenendo conto di tutti i dati conoscibili, anche ex post: ciò che rileva è che nel momento del fatto esistesse effettivamente un pericolo presente o imminente. La differenza rispetto all’errore scusabile sul pericolo, che può dar luogo alla legittima difesa putativa, sta nel fatto che in quest’ultimo caso il pericolo non esiste in realtà, ma l’agente si rappresenta erroneamente una situazione di pericolo sulla base di elementi oggettivi che giustificano il suo convincimento.

Casi tipici tratti dalla casistica

Aggressione fisica in corso. Quando l’aggressione è in atto, per esempio l’aggressore sta colpendo con pugni, coltello o bastone, il pericolo è tipicamente attuale: il danno è in corso o imminente, e la reazione difensiva è l’unico mezzo per impedire la lesione o limitarne le conseguenze. In questi casi la giurisprudenza riconosce che l’aggredito reagisce “come può”, e la scriminante è esclusa solo in presenza di evidente sproporzione.

Minaccia armata imminente. Se l’aggressore estrae un’arma e si avvicina, o punta un coltello o una pistola contro la vittima, il pericolo è imminente e quindi attuale, anche se non ha ancora sferrato il colpo. La reazione può essere anticipata al momento in cui diventa ragionevolmente certo che l’offesa sta per realizzarsi; attendere il primo colpo non è richiesto, se ciò esporrebbe a un rischio eccessivo. Il giudizio di proporzione deve tenere conto della gravità del male minacciato, come il rischio di morte o di lesioni gravissime, e della rapidità dell’azione.

Aggressione ormai cessata. Se l’aggressore ha già desistito o è stato neutralizzato, la reazione successiva non è più difesa, ma ritorsione, come già illustrato sopra.

Reazione di vendetta a distanza di tempo. Quando tra l’offesa e la reazione intercorre un lasso di tempo tale da consentire all’agente di ricorrere a strumenti legali, come denuncia, querela o tutela civile, qualsiasi reazione violenta successiva integra una vendetta e non è scriminata. Manca, in questi casi, completamente l’attualità del pericolo.

Timore generico di futuri attacchi. Il timore, anche fondato, che in futuro possano verificarsi aggressioni, per esempio a causa di minacce ricevute in passato o di un contesto intimidatorio, non basta da solo a integrare il requisito dell’attualità.

Pericolo futuro ma fronteggiabile solo con reazione immediata. È ammessa la reazione rispetto a un pericolo futuro quando questo è certo o altamente probabile, e non può essere evitato altrimenti che con un intervento immediato, come nell’esempio del cane idrofobo già citato. Traslando questa logica sulla legittima difesa, si può ritenere attuale il pericolo anche quando l’aggressore si sta preparando a colpire, e solo un’azione immediata può scongiurare un danno grave e certo.

Il rapporto tra attualità, necessità e proporzione

L’attualità del pericolo e la necessità della difesa sono strettamente connesse: se il pericolo è attuale, in genere la reazione è necessaria; se il pericolo non è più attuale, perché già cessato, o è ancora solo ipotetico, la reazione non è necessaria.

Anche la valutazione della proporzione non è statica, ma dipende dalla gravità e dalla vicinanza del pericolo: quanto più il pericolo è grave e imminente, per esempio un rischio di morte, tanto più intensa può essere la reazione ritenuta proporzionata; se il pericolo è modesto o incerto, una reazione molto grave risulterà sproporzionata. La giurisprudenza più recente ribadisce che l’aggredito non è tenuto a misurare con precisione la reazione nella concitazione del momento, e questo vale soprattutto quando il pericolo è attuale e grave.

L’evoluzione interpretativa e la difesa domiciliare

Le modifiche normative in tema di legittima difesa domiciliare hanno tendenzialmente rafforzato la posizione di chi si difende nel proprio domicilio, incidendo sia sul giudizio di proporzione, talora presunto in presenza di determinati presupposti come l’intrusione con violenza o minaccia in orario notturno, sia sulla valutazione dell’attualità del pericolo, normalmente riconosciuta in caso di intrusione violenta in casa, proprio in ragione della particolare vulnerabilità del contesto domestico. Restano comunque centrali, anche in questo ambito, i tre pilastri della scriminante: esistenza di un’offesa ingiusta, pericolo attuale, difesa necessaria e non manifestamente sproporzionata.

Sintesi operativa

Per valutare concretamente se una determinata condotta rientri nella legittima difesa, occorre verificare, caso per caso: se vi era un’aggressione ingiusta e un pericolo effettivamente attuale, e non solo percepito; se esistevano vie di fuga o soluzioni alternative ragionevoli, tali da escludere la necessità di colpire; se la reazione, pur concitata, non appare manifestamente sproporzionata rispetto al male minacciato.

Sono in linea di massima riconducibili alla legittima difesa la difesa da un’aggressione fisica in corso o da una minaccia armata imminente, e la reazione immediata all’intrusione violenta in casa, specie in orario notturno. Sono invece normalmente escluse le reazioni a freddo dopo che l’aggressione è cessata, come vendette o spedizioni punitive, le azioni preventive fondate solo su timori generici di futuri attacchi, e le situazioni in cui chi invoca la difesa ha volontariamente creato o accettato il rischio, come una sfida o una rissa, salvo che la reazione altrui sia talmente eccedente da porlo nuovamente in posizione di aggredito, secondo l’impostazione dottrinale più critica verso la lettura restrittiva della giurisprudenza.