quali norme rischiano di essere incostituzionali?

La Cassazione, con la relazione su novità normativa 39/2026, analizza le criticità del decreto-legge n. 23/2026 convertito nella L. n. 54/2026. Fermo di prevenzione senza giudice, esclusione automatica della lieve entità nello spaccio, pene per rapine prossime all’omicidio, sanzioni ai genitori per i reati dei figli: quattro norme a rischio di illegittimità costituzionale.

Una legge può essere approvata e al tempo stesso contenere norme che non reggono al vaglio costituzionale. Succede — e succede più spesso di quanto si creda — quando il legislatore insegue obiettivi di ordine pubblico senza bilanciare adeguatamente le esigenze di sicurezza con i diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione.

È esattamente quello che emerge dalla relazione su novità normativa n. 39/2026 dell’Ufficio del Massimario della Cassazione, che analizza il decreto-legge n. 23 del 24 febbraio 2026, convertito con modificazioni nella L. n. 54 del 24 aprile 2026 — la cosiddetta legge sicurezza. Il documento identifica quattro aree critiche dove le nuove norme entrano in tensione con principi costituzionali consolidati: la libertà personale nei cortei, la proporzionalità delle pene nello spaccio, l’entità delle sanzioni per le rapine organizzate, la responsabilità penale dei genitori per i reati dei figli minori. Le misure della legge sicurezza a rischio illegittimità che la Cassazione ha messo nel mirino non sono vizi formali: toccano libertà fondamentali e principi che la Corte Costituzionale ha sempre protetto con rigore.

Il fermo di prevenzione nei cortei: fino a 12 ore senza il giudice

La prima e più grave criticità riguarda il fermo di prevenzione nelle manifestazioni pubbliche. La nuova legge consente alla polizia di trattenere una persona fino a dodici ore quando sussiste “un fondato motivo di ritenere” che quella persona possa “porre in essere condotte di concreto pericolo per il pacifico svolgimento della manifestazione”. Dell’avvenuto fermo viene data “immediata notizia al pubblico ministero”, che può ordinare il rilascio immediato.

Il problema costituzionale è preciso e non ammette mezze misure: l’art. 13 della Costituzione stabilisce che nessuno può essere privato della libertà personale senza atto motivato dell’autorità giudiziaria. Le eccezioni — i casi in cui la polizia può agire d’urgenza — sono tassative e richiedono la convalida del giudice entro tempi brevissimi.

Qui non c’è il giudice. C’è solo il pm, che non è un giudice ma un organo della pubblica accusa, e che riceve una comunicazione senza che siano previsti obblighi precisi di motivazione e verbalizzazione da parte della polizia. Il pm può ordinare il rilascio, ma non deve farlo per forza, e non esistono meccanismi automatici di controllo giurisdizionale sull’operato della polizia.

La relazione della Cassazione elenca le criticità una per una: la polizia ha discrezionalità eccessiva; il giudizio di pericolosità può fondarsi su mere segnalazioni di polizia senza riscontro; mancano strumenti di difesa per la persona fermata; la finalità — “concreto pericolo per il pacifico svolgimento della manifestazione” — è formulata in modo troppo vago; e soprattutto, il fine legittimo di tutela dell’ordine pubblico avrebbe potuto essere perseguito con strumenti meno invasivi per la libertà personale.

La nuova annotazione preliminare: il modello 45-bis

La legge sicurezza introduce anche il modello 45-bis — un nuovo registro nelle cancellerie degli uffici giudiziari dove il pm iscrive i soggetti ai quali viene attribuito un fatto commesso in presenza di una causa di giustificazione come la legittima difesa, l’uso legittimo delle armi o l’adempimento di un dovere.

L’obiettivo dichiarato è nobile: evitare che forze dell’ordine e pubblici ufficiali che hanno agito legittimamente subiscano lo “stigma” dell’iscrizione nel registro ordinario delle notizie di reato — il modello 21 — con i danni reputazionali e professionali che ne derivano. Il modello 45-bis consente di partecipare alle indagini senza essere formalmente indagati, con le stesse garanzie dell’indiziato — diritto al silenzio, assistenza difensiva, patrocinio a spese dello Stato — ma senza l’etichetta dell’”indagato”.

La Cassazione individua però alcune criticità tecniche rilevanti. La formulazione che fa scattare l’annotazione — quando la causa di giustificazione “appare evidente” — accosta due concetti logicamente incompatibili: l’apparenza, che rimanda alla probabilità, e l’evidenza, che rimanda alla certezza. In altre norme processuali l’evidenza è sempre accompagnata da parametri definiti; qui resta vaga. Non sono previste sanzioni né meccanismi di controllo — come l’avocazione — in caso di inerzia del pm o mancato rispetto dei termini. E c’è il rischio di sovrapposizione con il modello 45, che raccoglie gli atti che non costituiscono notizia di reato: il 45-bis rischia di diventare un istituto dai confini incerti tra archiviazione immediata e indagine ordinaria.

I tempi del subprocedimento sono serrati: se il pm non ritiene necessari approfondimenti, chiede l’archiviazione entro trenta giorni. Con ulteriori accertamenti, ha centoventi giorni per completare le indagini; poi altri trenta per decidere se archiviare o iscrivere nel modello 21. Se serve l’incidente probatorio, l’iscrizione ordinaria diventa obbligatoria.

Il sequestro preventivo dei profili social: la norma che funziona

Non tutto nella legge sicurezza solleva critiche. La disciplina del sequestro preventivo sui contenuti online dei profili social è valutata positivamente dalla relazione della Cassazione, perché recepisce e codifica orientamenti giurisprudenziali già consolidati.

La modifica all’art. 104, comma 1, delle disposizioni di attuazione del cod. proc. pen. regola per la prima volta in modo esplicito le modalità esecutive del sequestro preventivo nel mondo digitale: l’autorità giudiziaria può ordinare la rimozione dei contenuti o la disabilitazione dell’accesso alla pagina, rivolgendo l’ordine direttamente a hosting provider, piattaforme online, motori di ricerca e intermediari della società dell’informazione.

Il principio cardine è la proporzionalità — lo stesso che governa le misure cautelari personali ai sensi dell’art. 275 cod. proc. pen.: se tecnicamente possibile, devono essere preservati i contenuti estranei alle condotte illecite. Non si può sequestrare l’intero profilo social se è sufficiente rimuovere i post contestati.

La norma trova il suo fondamento nella sentenza delle Sezioni Unite penali n. 31022/2015, che aveva già affermato come nel mondo digitale il sequestro preventivo non si limiti all’apprensione fisica della cosa ma possa configurarsi come inibitoria rivolta al fornitore di connettività. La legge sicurezza dà ora una base legale esplicita a questa prassi, che prima si fondava sulla giurisprudenza.

Lo spaccio di droga: l’automatismo che elimina la discrezionalità del giudice

Tra le novità introdotte in sede di conversione, la più discussa riguarda lo spaccio di stupefacenti. La nuova norma stabilisce che il fatto non può essere considerato di lieve entità quando la condotta è posta in essere “in modo continuativo e abituale” — con allestimento di mezzi e strumenti o con particolari modalità dell’azione.

Fino a oggi, il giudice valutava la lieve entità caso per caso, considerando…