Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 24 aprile 2026, n. 3209

FATTO

Or.S.A. società cooperativa sociale ha proposto ricorso, integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento del decreto ministeriale n. 5616/125BIS del 4 giugno 2025 di aggiudicazione disposta in favore della costituenda ATI tra la mandataria Kairos società cooperativa sociale Onlus e la mandante società cooperativa sociale Gialla della procedura aperta per l’affidamento del servizio di asilo nido preso il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale per il triennio educativo 2025-2028 – CIG B5794F7F34 – pubblicata sul portale il 4 giugno 2025 e atti connessi e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ex art. 122 c.p.a., ove nelle more stipulato, nonché per l’accertamento e la condanna all’ostensione completa degli atti non concessi, con particolare riferimento a tutti i verbali di gara compresi quelli afferenti il subprocedimento di verifica dell’anomalia e la richiesta di chiarimenti e l’eventuale verifica dell’equivalenza del CCNL applicato, nonché della relazione del RUP, dell’integrale documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica ed economica comprensiva dei giustificativi resi del RTI Kairos, e di ogni altra documentazione con l’adozione di tutte le misure ritenute più opportune a tutela dei diritti ed interessi della ricorrente.

Or.S.A. ha richiesto, altresì, la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi, in via prioritaria in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della gara e la stipula del relativo contratto, con richiesta di eventuale subentro; in via subordinata, nell’impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha accolto il ricorso con sentenza n. 22443 del 2025, appellata dal RTI Kairos per il seguente motivo di diritto:

I) erroneità del par. 18.6 della sentenza appellata ove qualifica irragionevole il verbale di equivalenza del RUP assumendo inidonea la corresponsione di un “superminimo” per assicurare la equivalenza del trattamento economico del CCNL Aninsei con il CCNL delle cooperative sociali indicato nel disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione degli art. 11, comma 4, e 110 del d.lgs. n. 36 del 2023; violazione e falsa applicazione della delibera ANAC n. 309 del 27 giugno 2023 di approvazione del bando tipo n. 1-2023; violazione e falsa applicazione dell’art. 2077 c.c.; violazione e falsa interpretazione secondo le norme codicistiche di ermeneutica negoziale (artt. 1362 ss. c.c.) del CCNL Aninsei; illogicità e contraddittorietà conseguente a travisamento ed erronea valutazione degli elementi di fatto, degli atti e documenti acquisiti nel giudizio.

Si sono costituiti il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale in adesione all’appello e Or.S.A. società cooperativa sociale in resistenza, che ha, altresì, proposto appello incidentale, con cui ha dedotto:

I) errore di giudizio in parte qua della sentenza n. 22443 del 2025 del T.A.R. Lazio per omessa, inadeguata e incongrua valutazione con riguardo alla violazione degli artt. 11, 57 e 110 del d.lgs. n. 36 del 2023; violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 5 dell’allegato I.01. del d.lgs. n. 36 del 2023; degli artt. 3, 9 e 16 del bando/disciplinare di gara e degli artt. 11 e 13 del capitolato speciale; eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento, erronea valutazione dei fatti e difetto di istruttoria; violazione dell’art. 97 della Costituzione, sostanzialmente per mancata verifica dell’equivalenza del CCNL applicato dal RTI controinteressato;

II) errore di giudizio in parte qua della sentenza n. 22443 del 2025 del T.A.R. Lazio per inadeguata e incongrua valutazione con riguardo alla violazione degli artt. 108, comma 9, e 110, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023; violazione dei principi di legalità e ragionevolezza; difetto di motivazione; eccesso di potere per travisamento, erronea valutazione dei fatti e difetto di istruttoria; violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 5 marzo 2026 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto dal RTI formato dalla mandataria Kairos società cooperativa sociale Onlus e dalla mandante società cooperativa sociale Gialla, posizionatosi al primo posto della graduatoria nella procedura aperta per l’affidamento del servizio di asilo nido preso il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale per il triennio educativo 2025-2028, per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio n. 22443 dell’11 dicembre 2025, che ha accolto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto da Or.SA. società cooperativa sociale, seconda in graduatoria, per l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Kairos e degli atti connessi, dichiarando inefficace il contratto di appalto stipulato in data 29 ottobre 2025 e disponendo il subentro, nell’esecuzione dell’appalto, di Or.SA.

L’appellante ha premesso che, avendo la stazione appaltante individuato il contratto collettivo applicabile nel CCNL per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario assistenziale-educativo (art. 3 del disciplinare di gara), in conformità all’art. 11, comma 2, del d.lgs. 36 del 2023, lo stesso RTI Kairos, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 11, comma 4, del d.lgs. 36 del 2023, ha indicato l’applicazione del diverso CCNL Aninsei, presentando un’articolata dichiarazione di equivalenza delle tutele assicurate dai due contratti collettivi in allegato all’offerta tecnica (come prescritto dall’art. 16 del disciplinare di gara). Nel caso di specie, quindi, il RTI con mandataria la cooperativa Kairos si è avvalsa della possibilità prevista dall’art. 11 del d.lgs. 36/20[2]3 (riprodotta all’art. 2 del disciplinare di gara) di indicare un CCNL diverso da quello delle cooperative sociali indicato dalla stazione appaltante.

Per l’appellante, la sentenza impugnata avrebbe correttamente ritenuto adempiuto dall’amministrazione intimata il procedimento di verifica dell’equivalenza dei due contratti prima di adottare l’atto di aggiudicazione definitiva con decreto n. 5616/227-bis del 27 agosto 2025, rigettando le relative doglianze della ricorrente, mentre avrebbe erroneamente assunto, al par. 18.6, che: «la valutazione di equivalenza compiuta nel suddetto verbale è irragionevole. Ed invero, come recentemente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa in un caso del tutto sovrapponibile a quello oggetto del presente giudizio (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sentenza n. 1461 del 5 novembre 2025), l’impegno di Kairos a garantire un “superminimo” non è idoneo a colmare le differenze sostanziali (ed invero pacifiche in atti) esistenti sul piano economico tra i due CCNL posti a raffronto. In particolare, come rilevato nella summenzionata sentenza, ai sensi dell’Allegato I.01, art. 4, del d.lgs. 36/2023 “La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione” “tra le quali sicuramente (e ragionevolmente) non rientra il c.d. ‘superminimo’, che costituisce, per definizione, una parte accessoria della retribuzione, che va ad aggiungersi ai minimi tabellari individuati dal contratto collettivo, erogata a favore del lavoratore subordinato…